O que a lei diz sobre pai ausente?

O regime de convivência, também chamado de regime de visitas, ocorre quando os genitores não residem com os filhos, podendo se dar através da regulamentação de guarda, seja ela unilateral, seja compartilhada.

O genitor que não reside com seus filhos, possui o direito-dever de convivência com estes, em períodos pré-determinados, de forma igualitária, estabelecidos quer por acordo celebrado entre os pais dos infantes, quer por ordem judicial, materializada em sede de liminar ou por sentença.

Nosso ordenamento jurídico trata o instituto do regime de convivência de forma muito séria e grave, possuindo inúmeros dispositivos que o regulamentam, a fim de garantir a participação de ambos os genitores, ativamente, na vida de seus filhos, em prol do seu melhor desenvolvimento psicoemocional.

Vale destacar que as visitas, acima de tudo, se constituem em um direito da criança e do adolescente, ainda que o Código Civil defina o direito de visita como uma faculdade do pai ou da mãe com os quais os filhos não possuam seu lar de referência.

De fato, faz-se mister classificar tal faculdade, antes de tudo, como um dever, o qual deve ser plenamente exercido pelos genitores em prol do melhor interesse da criança e do adolescente, motivo pelo qual, ressalto que as visitas e a convivência com os filhos é um direito-dever dos pais.

Segundo estabelece a Constituição Federal, a criança é, e sempre deverá ser, prioridade absoluta na relação com seus pais, garantindo-se, assim, o direito à convivência familiar, em prol do respeito e amparo à dignidade de sua pessoa humana, como mecanismo fundamental da construção da sua personalidade como cidadão pleno de direitos.

Em razão disso, o descumprimento injustificado do direito-dever de visitas autoriza a aplicação de medidas coercitivas a fim de que possa e deva ser exercido, plenamente, devido ao descumprimento da ordem judicial que homologou ou determinou e regime de convivência.

Infelizmente, ainda não há meio jurídico que possa obrigar o pai ou a mãe que não resida com os filhos, de visitá-lo e a conviver com eles. O genitor que detém a guarda pode pleitear alimentos, assistência econômica, e, ainda a regulamentação do regime de convivência, mas não possui os instrumentos necessários à garantia da convivência dos infantes com o genitor que não reside com eles.

Diante de grave problema social, causado pelo abandono sistemático de genitores que, simplesmente, negligenciam o seu dever na formação de seus filhos, através da plena e correta obediência ao regime de convivência, devemos tomar as lentes da criança, ante o desamparo emocional e moral de que se vê vítima, a fim de encarar a participação ativa na vida dos filhos como um dever originário da parentalidade e um direito incontestável e absoluto da criança e do adolescente em prol de seu melhor interesse, com total prioridade ante qualquer outra questão, sendo, este, o bem jurídico de maior envergadura, a ser tutelado nos casos de Direito de Família.

Há, no Ordenamento, meios possíveis de coerção para que o genitor, o qual reside com os infantes, ao macular ou impedir o exercício do direito de visitas, do outro pai ou mãe, aos seus filhos, seja punido, através da aplicação de multa, conhecida como astreintes. De fato, a adoção de tal mecanismo jurídico que tem se mostrado como um dos meios mais eficazes para impulsionar o genitor inadimplente a cumprir com sua obrigação legal.

A astreinte é um meio de tutela coercitiva acessória, utilizada para pressionar o réu a cumprir uma ordem ou mandamento judicial, oferecendo pressão obrigacional através da ameaça sob seu patrimônio através da aplicação de multa periódica, em razão da natureza da própria obrigação, nos casos de descumprimento.

Nesta abordagem, temos a aplicação de multas periódicas visando pressionar o genitor ausente a cumprir com seu direito-dever de visita e convivência familiar, oriundo do poder familiar, não possuindo finalidade nem punitiva, nem repressiva, ou seja, não deve ser encarada como uma espécie de sanção ou pena.

Na aplicação destas multas, o magistrado deverá observar as condições financeiras do genitor inadimplente, para que não o onere excessivamente, nem tampouco estimule o descumprimento da decisão judicial protegida, por conta da insignificância do montante arbitrado. Há de se ter, em mente, que o objetivo da astreinte não é o seu pagamento, em si, mas a persuasão para o cumprimento da obrigação específica.

No tocante ao tratamento do direito-dever de visitas, como uma obrigação de fazer, devemos ressaltar que o entendimento sobre a aplicação desta multa é recente e, ainda, passível de pacificação doutrinária sobre a sua aplicabilidade.

Atualmente, a comunidade jurídica tem adotado a concepção do direito de visitas, como uma obrigação de fazer infungível e personalíssima. Assim, somente o pai ou a mãe podem exercer a visita, sendo desta forma, possível a imposição das astreintes a fim de compelir o genitor inadimplente a cumprir a sua obrigação.

Desta forma, a aplicação da multa é cabível como um meio de incentivar o genitor não guardião a se relacionar e conviver com o filho obedecendo o regime previamente estabelecido.

A omissão deliberada do genitor em buscar e visitar o filho nos momentos e periodicidade determinados pelo magistrado, a fim de que o infante possa exercer o seu direito à convivência familiar, é inadmissível, haja vista a grave violação do direito da criança ou do adolescente, garantido constitucionalmente, amparado, ainda nos deveres dos pais, quanto ao exercício do poder familiar.

A aplicação da multa como meio coercitivo tem se mostrado eficaz como instrumento de pressão quando o guardião se nega, sem justificativa plausível, a cumprir o regime de visitação. Da mesma forma, apresenta-se como um poderoso instrumento de indução ao genitor não guardião a cumprir a sua obrigação de convier e estar na companhia de seu filho, participando mais efetivamente de sua vida.

Contudo, ainda que possa induzir a convivência, e colaborar para derrubar a resistência no cumprimento das visitas, a multa não tem o poder de acrescentar amor nas relações familiares, podendo, no máximo proporcionar uma aproximação física entre pais e filhos, numa tentativa de estabelecer um relacionamento contínuo entre eles, no estreitamento dos laços que os unem.

Em um cenário ideal, temos que tanto a convivência, quanto a visitação, deveriam ser exercidas espontaneamente, com responsabilidade e zelo, na construção e manutenção de uma relação saudável entre pais e filhos, em prol de um pleno desenvolvimento psicoemocional da criança e do adolescente.

Infelizmente, as medidas coercitivas aplicadas para o fim de suprir a ausência do genitor visitante, não resolvem o problema da convivência por completo, haja vista que nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, “Amar é faculdade, cuidar é dever”.

Algumas vezes pode ser menos danosa, para a criança, a ausência do que a convivência forçada com um pai ou mãe que não fazem questão de manter contato com ela.

Uma convivência imposta pode acarretar danos muito maiores do que a ausência, especialmente, quando a criança já possui meios de perceber o ressentimento com o qual as visitas são realizadas, comparando-se com outros infantes protagonistas de relações calcadas no amor e no carinho, o que pode levar a um grave quadro de depressão e ouras psicopatias.

Infelizmente, não há como se obrigar um pai ou uma mãe a amar os seus filhos, contudo, há de se garantir que os infantes possam ter reconhecido e exercido, o seu direito ao convívio familiar, mesmo que em um cenário não ideal, para que possam construir as suas ideias e os seus valores, na sua formação como futuros cidadão e cidadã, em nossa sociedade.