Qual o conceito de família na Constituição Federal do Brasil de 1988?

O estatuto da família e sua compatibilidade com o modelo familiar previsto na Constituição Federal de 1988: uma análise a partir do princípio da afetividade

Eduarda Viscardi da Silveira[1]

RESUMO

A presente pesquisa trata-se da análise do Princípio da Afetividade, que é atualmente o principal princípio dentro do Direito das Famílias, abordando seu conceito e sua normatização na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, bem como, sua aplicabilidade na jurisprudência, que a partir da interpretação discricionária, tal princípio foi introduzido na lei positivada, fazendo com o afeto dentro da família, tivesse seus efeitos regulamentados. A partir da evolução da sociedade, e concomitantemente, da evolução histórica da família, procurou-se demonstrar que a família está em constante mutação, sendo necessário o avanço legislativo para que todas suas peculiaridades sejam albergadas e que todos os integrantes das mais diversas modalidades familiares tenham todos os seus direitos garantidos. Em contraponto, apesar da sociedade demonstrar nitidamente outra realidade, existe uma proposta em tramitação do Projeto de Lei nº 6583/2013, denominado Estatuto da Família, que restringe o conceito de família apenas na união estável ou no casamento entre homem e mulher e um dos pais e sua filiação, sendo relevante o seu estudo diante da real possibilidade de inconstitucionalidade, uma vez que o afeto passou a ser o elemento constitutivo da família de hoje em dia.

Palavras – chave: Regras e Princípios. Princípio da Afetividade. Estatuto da Família. Constituição Federal de 1988. Modalidades Familiares.

ABSTRACT

This research deals with the analysis of the Affectivity Principle, which is currently the main principle within Family Law, addressing its concept and its standardization in the Federal Constitution of 1988 and the Civil Code of 2002, as well as its applicability in jurisprudence. , that from the discretionary interpretation, such principle was introduced in the positive law, causing the affection within the family, to have its effects regulated. From the evolution of society, and concomitantly, the historical evolution of the family, we sought to demonstrate that the family is constantly changing, requiring legislative progress so that all its peculiarities are accommodated and that all members of the most diverse family modalities have all their rights guaranteed. In contrast, although society clearly demonstrates another reality, there is a proposal in the process of Bill 6538/2013, called the Family Statute, which restricts the concept of family only in stable union or marriage between man and woman and one of the parents and their affiliation, being relevant his study in face of the real possibility of unconstitutionality, since the affection became the constitutive element of the family today.

Key - words: Rules and Principles. Principle of Affection. Family status. Federal Constitution of 1988. Modalities Family.

INTRODUÇÃO

O Princípio da Afetividade atualmente é um dos princípios basilares na constituição familiar, juntamente com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo em vista que a presença do afeto e o bem-estar das pessoas dentro do núcleo familiar são mais que o suficiente para que tal união seja considerada como família e receber a devida tutela do Estado.

Porém, no passado, a família era constituída de uma forma rígida, apenas entre o homem e a mulher e sua prole, com forte influência da Igreja Católica fazendo do casamento a única maneira de formar uma família, sendo que o Estado resguardaria uma parcela dos direitos e deveres advindos desta união. Entretanto, com o passar dos séculos, a sociedade evoluiu e, juntamente com ela, as maneiras de se constituir uma família, fazendo com que seu conceito e sua configuração sofressem inúmeras mutações, assim as modalidades familiares se expandiram, passando de família matrimonial até a família homoafetiva.

No entanto, em total descompasso com a realidade atual da sociedade, o Poder Legislativo, através do Deputado Federal Anderson Ferreira, propôs o Projeto de Lei nº 6583/2013, denominado Estatuto da Família, que em seu texto traz uma delimitação do conceito de família sendo considerada apenas como o “núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio do casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Diante de tal delimitação, o Projeto de Lei caso aprovado, tem grandes chances de ser declarado totalmente inconstitucional, pelo fato do artigo 226, §3º, da Constituição Federal de 1988, ter sofrido alargamento no que tange sua interpretação, abrangendo as uniões homoafetivas; pelo Supremo Tribunal Federal ter julgado a ADI nº 4277 e a ADPF nº 132 reconhecendo as uniões de pessoas do mesmo sexo no Brasil; e ainda pelo Conselho Nacional de Justiça ao emitir a Resolução nº 175 que vetou os cartorários em denegar a habilitação, celebração ou conversão de casamento de casais homossexuais.

Assim, este artigo tem como objetivo principal a análise da improvável possibilidade de constitucionalidade do Projeto de Lei do Estatuto da Família, com relação ao princípio norteador da configuração familiar, o Princípio da Afetividade. Além disso, tentará explanar como a passagem histórica constitucional e familiar contribuiu para uma nova realidade jurídica, promovendo jurisprudências de suma relevância, embasada juridicamente no reconhecimento da afetividade, possibilitando assim a tutela do direito a todas as pessoas, independentemente da configuração familiar em que façam parte.

O presente artigo tem relevância pelo fato das graves consequências em que Projeto de Lei do Estatuto da Família traria a toda a sociedade, caso ocorra sua aprovação no Congresso Nacional, sendo utilizado em prol da descriminação de minorias, como fundamento para não resguardar direitos às famílias que nele não estão previstas, a clara violação dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, fazendo com que a sociedade retroceda no tempo.

1. PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL E HERMENÊUTICA: os limites da "moralização" do Direito

1.1 A Teoria da Constituição e sua evolução conceitual

A vida em sociedade trouxe consigo as relações interpessoais, comerciais, sociais e entre outras, fazendo com que sua evolução emanasse a necessidade de ser acompanhada pelo ordenamento jurídico, ou seja, a sociedade perante o Estado. Em qualquer época, possui um conjunto de normas fundamentais, sejam elas escritas ou não escritas, onde preveem a sua estrutura, organização e atividade (MIRANDA, 2007, p. 7). Deste modo, o constitucionalismo não se trata de um fenômeno recente, eis que suas raízes são longínquas, vindo a se consolidar a partir do Estado liberal e da necessidade de assegurar premissas de liberdades, através de mecanismos jurídicos. (LOIS, 2007, p. 230) 

É possível dividir o constitucionalismo entre conceitos de constitucionalismo: o antigo e o moderno. O constitucionalismo antigo pode ser definido como “o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder” e o constitucionalismo moderno como a “ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e direitos e se fixam os limites do poder político” (CANOTILHO, 2003, p. 52). 

Assim, o constitucionalismo moderno, decorrente das revoluções liberais, consubstanciou basicamente em duas ideias: a) ordenar, fundar e limitar o poder político; b) reconhecer e garantir os direitos e liberdade do indivíduo. Constatando-se que o constitucionalismo moderno, que não se trata apenas de um constitucionalismo, mas sim de vários constitucionalismos, podendo considerar o constitucionalismo inglês, constitucionalismo norte-americano e o constitucionalismo francês, estruturas capazes de explicar o desenvolvimento da ideia constitucional (CANOTILHO, 2003, p. 55-56)

O constitucionalismo inglês (histórico) pode ter sua evolução dividida em três fases, a fim de ter uma melhor narrativa: 1) a concessão da Magna Charta, em 1215; 2) a Petition of Rights em 1628 e a Bill of Rights em 1689; 3) e as reformas eleitorais em 1832.

A fase primordial, se deu com a imposição dos barões ao Rei João Sem Terra pela Magna Charta, documento exclusivo para protegê-los dos abusos da coroa, uma vez presente na cláusula 39 a expressão "liberi hommines" (homem livre). Pouco após, o Parlamento começa a tomar forma, controlado ainda pelo rei, fazendo parte os aristocratas, clérigos e representantes da baixa aristocracia e burguesia. No século XVII surge à base do constitucionalismo moderno, decorrente da disputa de poder entre a monarquia absolutista e a aristocracia parlamentar. (BARROSO, 2010, p. 10 – 11)

A partir de então o confronto entre a Coroa e o Parlamento se tornaram mais abertos, sendo que seu ápice ocorreu durante o reinado de Charles I, em 1625, que buscava reforçar a monarquia inglesa, pois continha tamanha fragilidade. Assim em 1628, o Parlamento submeteu o rei ao Petition of Rights, tendo como o principal objetivo o de limitar o poder do rei na sua imposição de tributos sem o consentimento do Parlamento (BARROSO, 2010, p. 11).

Após tal imposição, instaurou-se por um longo período uma tensão política e religiosa, acarretando na guerra civil, na execução de Charles I (1649) e na implantação da República, de 1649 a 1658, sob o comando de Cromwell. Porém, com a morte do fundador da República, a monarquia foi restaurada com Charles II, em 1660 (BARROSO, 2010, p. 11). Seu filho e sucessor James II, tentou estabelecer um governo absolutista, entretanto foi deposto pela Revolução Gloriosa em 1688, sendo substituído por Guilherme de Orange, que em 16 de dezembro de 1689 assinou a Bill of Rights, consagrando o modelo constitucional inglês que é baseado na “soberania do parlamento, checks and balances e separação dos poderes" (BERCOVICI, 2008, p. 2007).

Já no século atual, a estrutura do poder inglês se assenta em três instituições políticas: o Parlamento, a Coroa e o Governo, possuindo cada um sua função muito bem delineada, porém a supremacia do Parlamento, faz com que a maior parte das atribuições políticas fiquem a seu encargo (BARROSO, 2010, p. 12); sendo este o principal fator da constituição não ser escrita, de acordo com Jorge Miranda (2000, p. 135). A Constituição Inglesa possui a natureza flexível, tendo o Parlamento, em decorrência do princípio da supremacia parlamentar, o poder de modificar, sendo denominada de democracia de Westminster (BARROSO, 2010, p. 13).

O constitucionalismo Norte-Americano (judicial) teve como base para seu surgimento o sistema jurídico e político inglês, uma vez que durante o século XVII a costa leste da América do Norte passou a ser povoada por colonos vindos da Inglaterra, sendo que 13 (treze) colônias, eram leais a Coroa britânica e gozavam de razoável autonomia (BARROSO, 2010, p. 15).

Contudo, a partir de 1763, a situação das colônias se alterou, em decorrência da guerra com os franceses, fazendo-se necessário à Coroa impor tributos e restrições ao comércio local, afetando a harmonia com a metrópole, eis que para os colonos “violavam os princípios constitucionais que garantiam a liberdade na metrópole” (BERCOCIVI, 2008, p. 119).

Ao longo das décadas a relação entre colônias e metrópole só se agravaram, principalmente pela instituição do imposto do selo (Stamp Act) em 1765, que incidia sobre jornais, documentos e outros itens, a taxa sobre as importações (Townshend Acts) em 1770 e ainda, quando a Coroa permitiu que a Companhia das Índias Ocidentais distribuíssem seus estoques de chá no mercado americano, causando enorme prejuízo ao comércio local, acarretando o episódio conhecido como Boston Tea Party, quando os colonos, como forma de protesto, invadiram os navios e atiraram parte dos chás ao mar, na Baia de Boston (BARROSO, 2010, p. 15).

Entre 1775 a 1781 se instaurou o estado de guerra entre as colônias e a metrópole. No pós-guerra foram ratificados os Articles of Confederation, que já haviam sido aprovados em 1778, fazendo surgir uma confederação entre as colônias, que para muitos se trata da primeira constituição dos Estados Unidos. O denominado Congresso da Confederação, que desempenhava o papel do “poder executivo”, que era composto por membros indicados pelos estados, com funções muito limitadas, com ligação à política externa e declaração de guerra.

Contudo o cenário adotado na época gerou insatisfação, ante as tensões econômicas e as crescentes violações ao direito de propriedade, acontecendo assim à revisão dos Articles of Confederation, por meio de uma convenção. Porém, a ideia de revisão logo fora abandonada, formando uma Convenção Constitucional, com o intuito de elaborar um novo documento (BARROSO, 2010, p. 16-17).

Na data de 17 de setembro de 1787, o texto foi aprovado pela Convenção e encontrava-se pronto para sê-la submetido ao Estado para ser ratificado. Tal documento foi à primeira Constituição escrita do mundo moderno, tendo três conteúdos basilares: a independência das colônias, a superação do modelo monárquico e a implantação de um governo constitucional, fundado da separação de Poderes, na igualdade e na supremacia da lei, concebendo-se assim, o modelo federativo, que preservaria os poderes e amplas competências de cada estado. (BARROSO, 2010, p. 17)

A Constituição Americana era composta por apenas 7 (sete) artigos, que diziam respeito a forma de organização da União e da sua relação com os estados federados. Por um longo lapso de tempo a Constituição se manteve com apenas seus sete artigos, porém sofreu 27 (vinte sete) emendas. A declaração dos direitos fundamentais fora instituída em 1791 e ainda houve a institucionalização da separação dos poderes, em poder executivo, sendo desempenhado pelo presidente, eleito por via indireta, o poder legislativo, exercido pelo Congresso, composto por duas câmaras, sendo o Senado e a Câmara dos Representantes e o poder judiciário (BARROSO, 2010, p. 18-20).

Já ao que tange o constitucionalismo Francês (Individualista), teve a Revolução Francesa como evento emblemático histórico, uma vez que dá sentido moderno ao termo “revolução", ou melhor, passa a significar um novo período da história, dividindo-se em antes e depois, afinal é onde surgiram as ideias de poder constituinte, nação, soberania popular, estado, constituição escrita e direitos fundamentais (CANOTILHO, 2003, p.57).

A crise econômica do Estado francês após o financiamento à guerra de independência americana e as perdas em diversas lavouras, culminaram a Revolução Francesa. Na tentativa de buscar novas fontes de financiamento o Rei Luís XVI convoca, pela primeira vez, os Estados Gerais, a antiga assembleia parlamentar, composta por três classes: o clero, a nobreza e o povo, a fim de conseguir a aprovação para novos impostos (BARROSO, 2010, p. 26).

A regra de votação dos Estados Gerais era por Estado – o que garantia sempre a vitória da nobreza aliada ao clero, independente da vontade do terceiro estado, o povo – contudo o terceiro estado rebelou-se, declarando-se como único representante da nação francesa, formando a Assembleia Nacional, e logo em seguida Assembleia Constituinte, para elaborar a primeira constituição francesa (BARROSO, 2010, p. 26).

A revolução fora realizada sob o lema liberdade, igualdade e fraternidade, a fim de ir contra o absolutismo, os privilégios da nobreza, do clero e as relações feudais no campo, trazendo reformas aristocráticas como a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaboração de uma nova constituição, a abolição do sistema feudal e a denominada constituição civil do clero.

A era da revolução passou por diversas fases, entre vitórias e derrotas, até a chegada do constitucionalismo francês marcado pela sua instabilidade institucional (BARROSO, 2010, p. 28). A primeira constituição de 1791, não teve aceite pelo rei, nem fora autorizada e ratificada pela nação, nasceu morta como afirma Hannah Arendt, permaneceu apenas em uma folha de papel, de maior interesse para os eruditos e para os especialistas do que para o povo (2000, p. 154).

Nos anos seguintes, passou a ter uma série de constituições, radicais ou conservadoras de acordo com as forças políticas em voga em cada momento. A Constituição de 1793, radicalmente democrática, sequer chega a entrar em vigor, em decorrência do estado de sítio decretado pelas invasões estrangeiras. Logo foi substituída em 1795, com uma concepção de republicanismo moderno, inspirado no modelo americano. (BERCOVICI, 2008, pp. 152-3).

A monarquia restaurou-se quando Napoleão fora derrotado pela Santa Aliança, contudo agora era limitada, sendo outorgada a Carta Constitucional de 1814, carta esta substituída por um novo documento em 1830, com características mais liberais, firmado pelo Rei e pela Câmara dos Deputados. Contudo, em 1848, eclode uma nova revolução, trazendo a república novamente, agora com regime presidencialista.

A Constituição Francesa de 1958 adota um modelo semipresidencialista, de forma que o poder executivo é compartilhado entre o presidente e o primeiro-ministro. O poder legislativo é bicameral, formado pela Assembleia Nacional e pelo Senado, o poder judiciário, bem distinto do modelo constitucional norte americano, possui pouca expressão, eis que não passa de um departamento administrativo ligado ao legislativo, a quem cabe zelar por sua independência (BARROSO, 2010, pp.29-30).

Assim verifica-se que o constitucionalismo inglês, constitucionalismo norte-americano e o constitucionalismo francês construíram suas formas independentes de governança estatal através de influências e acontecimentos advindos dos Estados “vizinhos” ao longo do tempo, no Brasil não foi diferente, pois nossa carta constitucional foi escrita à base, principalmente, das experiências constitucionais da Europa continental, em especial as da Espanha e com mais ênfase, de Portugal. (CITTADINO, 2009, pp. 22 – 32).

A Constituição Federal do Brasil promulgada em 1988, apesar de chamada de “Constituição Cidadã", não supriu todas as necessidades e complexidades em que o Estado precisava, portanto teria nascido velha, sendo necessária uma série de emendas constitucionais para suprir esta ausência, orientando-se para a realidade social ao seu tempo (NÓBREGA, 2011).

Desta forma, pode se afirmar que uma constituição não se pode focar apenas naquilo que é concretamente, mas também, e, talvez, até principalmente, naquilo que ela pretende ser enquanto projeto de normatização do político/social, procurando imprimir ordem e conformação à realidade (HESSE, 1998, p. 15). Sendo por meio da realidade político/social que o executivo, legislativo e judiciário, em conjunto, devem se embasar para emanar suas decisões, entendimentos, interpretações e leis, fazendo com que cada vez mais as regras e os princípios expostos no nosso ordenamento jurídico tenham mais relevância e eficácia em relação a sociedade em que vivemos hoje.

1.2 O Sistema Regra-Princípio e suas implicações

As normas constitucionais, como a própria teoria constitucional, passaram ao longo do tempo por um processo evolutivo para sua atual consolidação. As correntes filosóficas do direito difundem a ideia de que normas são um gênero que comporta em seu bojo duas espécies: as regras e os princípios (BARROSO, 2010, p. 204).

Em razão da relevância do papel dos princípios no sistema, haja vista sua aplicabilidade nas normas jurídicas em geral, vários autores passaram a estudar a diferenciação entre elas. Ronald Dworkin foi o pioneiro a escrever sobre o tema, em sua obra Taking rights seriously (Levando os direitos a sério). Robert Alexy, em seguida também obteve grande destaque em sua obra Teoría de los derechos fundamentales (Teoria dos direitos fundamentais). Cabe destacar que os autores supracitados, apesar de divergirem em importantes pontos, compartilham das mesmas teses, que foram fundamentais para o desenvolvimento do constitucionalismo moderno (BARROSO, 2010, p. 205).

Assim, inicialmente, é comum afirmar que há uma distinção entre as regras e princípios, entretanto os critérios adotados são variados, acarretando uma indeterminação de tipologia e discordâncias de classificação. Porém, apesar de tal dificuldade de diferenciação, há propostas/critérios a serem estudados, e ainda, passíveis de conclusão. Barroso (2010, p. 204), por exemplo, com o intuito de facilitar a identificação de cada uma dessas espécies normativas, propõe três critérios, quais sejam: 1) o conteúdo; 2) a estrutura normativa; 3) o modo de aplicação.

Quanto o critério do conteúdo, é possível afirmar que os princípios expressam "decisões políticas fundamentais, valores éticos e fins públicos a serem realizados.” As regras, por outro lado, “são comandos objetivos, prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou uma permissão”. As regras, de forma geral, são a concretização dos valores e finalidades expressas pelos constituintes ou legislador, sendo este o motivo da pequena discricionariedade dos que a interpretam (BARROSO, 2010, p. 206).

Quanto à estrutura normativa, os princípios normalmente buscam estados ideais, sem que o relato da norma descreva de maneira objetiva a forma a ser seguida, por tal motivo implica a indeterminação em seu sentido e diferentes meios para sua realização. Já as regras, possuem menor grau de influência do seu interprete na atribuição do sentido aos seus termos e na identificação de suas hipóteses de aplicação (BARROSO, 2010, p. 207).

E ainda, quanto ao modo de aplicação, sendo neste critério que a diferenciação entre a regra e o princípio fica mais evidente. Os princípios são mandados de otimização, ou seja, possuem a característica de ser satisfeito em variados graus e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. Por sua vez, as regras são mandados ou comandos definitivos, sendo que ocorrendo tal fato em concreto, ela deverá incidir, produzindo seu efeito previsto (BARROSO, 2010, p. 208).

Já Canotillho (2003, pp. 239-240) traz o critério gradualista, que diferencia as regras dos princípios de acordo com o grau de efeito que cada um gera no fato em concreto, sistematizando em cinco recursos: o grau de abstração, o grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto, o caráter de fundamentabilidade do sistema das fontes do direito, a proximidade de ideia de direito e a natureza normogenética. (OLIVEIRA, 2007, p. 44).

A partir do critério adotado por Canotilho é possível concluir que os princípios são geralmente mais abstratos, genéricos e fundamentais, são os que mais se aproximam da essência do direito, ante o seu caráter basilar, os princípios mostram-se como fundamentos para regras. Porém tal conclusão não é singular, pois o fato dos princípios serem mais abstratos, mais genéricos e mais fundamentais em relação à regra, não significa dizer que são caraterísticas obrigatórias, eis que, apesar de não usual, as regras também podem ser mais abstratas e genéricas que certos princípios, tornando o critério gradualista duvidoso e validando o critério qualitativo (OLIVEIRA, 2007, p. 45).

O critério qualitativo possui uma melhor definição entre as regras e os princípios. As regras são aplicadas na forma do tudo ou nada (all or nothing), isto é, quando duas ou mais regras se contradizem na aplicação do mesmo caso, apenas uma delas deve ser aplicada, aquela que regula integralmente a situação, devendo a restante ser declarada nula (DWORKIN, 2011, p. 72). No que tange os princípios, a dimensão do peso e da importância é o que é considerado para sua aplicação, sendo que o julgador deverá avaliar os princípios conflitantes, a eleger aquele que tiver maior aplicabilidade e coerência no caso fático. Em caso de conflitos entre normas e princípios, o julgador deverá realizar a mesma avaliação quanto o peso e a importância do princípio (JUNIOR, 2009, p. 82).

Para Alexy (1999, p. 87), as regras são mandados definitivos, vejamos: “Si uma regla es válida, entonces de haceres exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las raglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posibles". E quando há colisão de princípios, deve-se utilizar o recurso da ponderação, a fim de avaliar qual das pretensões principiológicas teria meio peso no caso concreto (JUNIOR, 2009, p. 78).

Na hipótese de nulidade da regra, comporta uma cláusula de exceção, a fim de excluir o conflito existente, isto é, as duas regras conflitantes passam a coexistir no mesmo ordenamento jurídico, sendo que a regra geral recepciona a regra específica. No que tange os princípios, dentro do critério qualitativo, possuem a análise quanto o peso ou da importância, como já mencionado. Dworkin (2011, p. 77) afirma que os princípios possuem uma dimensão que falta as regras.

Porém, é possível perceber que não apenas os princípios possuem uma dimensão de peso/importância evidente, mas também as regras, eis que a diferença entre tais institutos está no caráter deontológico (o que é devido), perante o caráter axiológico dos valores (o que é bom), ou seja, tanto os princípios, como as regras, são normatizações de valores (OLIVEIRA, 2007, p. 48).

Tal conclusão é abordada por Ávila (OLIVEIRA, 2007, p. 55, apud ÁVILA, 1999, p 54) aprimorando o critério qualitativo, onde afirma que a diferença entre as regras e os princípios é o tipo de ponderação, uma vez que as regras por serem norma mais descritiva, comporta uma ponderação de esfera menor de apreciação, já quanto os princípios, diante de variação, o espaço de apreciação é maior.

O autor ainda contesta o modo de aplicação tudo ou nada das regras, pois há a cláusula de exceção, onde através da ponderação uma regra supera a outra por razões contrárias previstas em outras regras, ou em outras palavras, as regras não são mandados definitivos, como costumam ser taxadas (OLIVEIRA, 2007, p. 52, apud ÁVILA, 1999, p 54).

Os princípios e as regras se diferenciam pela natureza do comportamento prescrito, pela natureza da justificação exigida e pela natureza da contribuição para a decisão.  (BARROSO, 2010, p. 209). Deste modo, os critérios gradualista e qualitativo conforme as proposições de Alexy e Dworkin, bem como, a ideia trazida pelo autor Humberto Ávila, onde tanto as regras como os princípios são passíveis de ponderações, ajudaram a diferenciar tais normas.

Para a atual realidade em que vivemos a ideia de Ávila contribui muito mais, sendo que a ponderação deverá ser aplicada a regras, como forma de balanceamento de valores inerente ao processo de interpretação e aplicação. Não há mais como definir a regra como absoluta, comportando um único significado, já previamente estabelecido, isso porque em determinadas condições fáticas e/ou normativas uma regra pode deixar de incidir ou ser aplicada (OLIVEIRA, 2007, p. 50). Assim, diante dos pontos divergentes entre as duas modalidades de normas, princípios e regras, cabe assinalar os diferentes papéis desempenhados por cada uma delas.

Barroso (2010, p. 209) ressalta que, no tocante às regras, estas certamente possuem como valor principal a segurança jurídica, uma vez que não concedem ao intérprete/aplicador da lei competência valorativa ou ponderativa. Princípios, por sua vez, exercem papel jurídico e político institucional: no primeiro caso, funcionam como referencial ao intérprete, indicadores do caminho a ser seguido, como verdadeira identidade ideológica e ética do sistema jurídico, dando-lhe unidade; já no segundo, destaca o autor, os princípios visam proteger valores fundamentais e garantir o funcionamento adequado da democracia e do pluralismo político.

Portanto, em se tratando de justiça e segurança, é certo que uma ordem jurídica democrática e eficiente deve trazer em si o equilíbrio necessário entre princípios e regras, tendo estes, ainda, repercussão prática no que diz respeito à amplitude da atividade do intérprete. No caso dos princípios, maior é o raio de seu exercício, uma vez que é possível a aplicação respectiva de forma geral, ainda que o caso concreto não tenha qualquer previsão no ordenamento jurídico. Diversamente das regras, em que, de certa forma, o intérprete está restringido a aplicá-las conforme a previsão de seus escritos.

2. A IDEIA DE FAMÍLIA E O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

2.1 Origem e evolução do conceito de família e suas modalidades

A palavra família é derivada do latim "famulus” que significa “escravo doméstico". Tal significado vem ao encontro com as civilizações de grupos familiares primitivos, divididos em duas teorias predominantes, sendo uma chamada de Matriarcal, onde o grupo familiar não tinha como base as relações individuais, ou seja, as relações sexuais ocorriam entre todos os membros que compunham a tribo, tendo sua origem por meio da promiscuidade sexual, e a outra denominada de teoria Patriarcal, que negava veementemente a promiscuidade sexual, tendo o pai sempre como o centro organizacional do grupo familiar (VENOSA, 2015, p. 3-4).

Porém com o tempo, a palavra família passou a englobar outros significados, perdendo aquele anterior, compreendendo então as pessoas descendentes de um ancestral em comum, unidas pelo laço de parentesco, os cônjuges e sua prole, os parentes colaterais até o quarto grau e ainda os parentes por afinidade, incluindo os cônjuges dos filhos (GOMES, 1976, p. 29).

A partir deste significado, na Roma Antiga, a família era regida pelo Princípio da Autoridade, onde os pais eram chamados de “pater familias” - sacerdote, senhor, magistrado - que exerciam sobre os filhos o direito de vida e de morte, sendo literalmente seus donos, e também exercia autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre suas esposas, que naquela época não exerciam poder algum. A família nada mais era que uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional (GONÇALVES, 2015, p. 31.).

O afeto não era o elo entre os familiares, apesar de poder existir, a instituição familiar se fundava através do poder paterno ou do poder marital, derivado do culto familiar, ou seja, o vínculo de união da família, mais poderoso que o próprio nascimento, era a religião doméstica e o culto de antepassados, onde a mulher ao se casar abandonava o lar dos pais e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido (VENOSA, 2015, p. 4). Por tal motivo a família, por um longo lapso de tempo, foi considerada como um "grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados" (VENOSA, 2015, p. 4).

Já no período pós-romano, a compreensão sobre família, teve algumas alterações em virtude da espiritualidade cristã, ou seja, a forte influência da Igreja Católica, onde o cristianismo passou a ser a religião oficial. A configuração familiar era os pais e os filhos e o casamento sendo como um sacramento, ainda muito longe da conotação afetiva, contudo com enfoque mais democrático (TELLES, 2011, p. 4 –5).

Assim a única forma reconhecida de constituição familiar por longos anos, passou a ser o casamento, onde a Igreja Católica passou a disciplinar e organizar várias regras de como o casamento deveria ocorrer, formulando um verdadeiro "estatuto matrimonial", que determinava quais as condições para o casamento, quais os seus efeitos jurídicos e quais as possibilidades de sua dissolução. (GOMES, 1976, p. 38).

O casamento tem sua essência monogâmica, com a estreita definição da união de um homem e uma mulher com objetivo de manter uma comunhão de vida íntima e duradoura, baseada na permanência e clara intenção de serem marido e mulher, eis que a colocação da mulher dentro dessa "relação" era à disposição do marido, tendo esse fato como uma prova de casamento sadio (SIQUEIRA, 2010).

Foi ainda nessa época, que a família constituída através do casamento, juntamente com a religião, tinha o único e exclusivo objetivo de procriação. A prole em uma família era de extrema importância, tanto que o casal com filhos era considerado superior àquele casal sem filhos. Dentro do casamento, o sexo tinha apenas dois objetivos: satisfação do desejo masculino e geração de filhos (SIQUEIRA, 2010).

Já em meados do século XVIII, a Revolução Industrial começou a ganhar espaço, provocando a ruptura com o passado, onde a economia industrial atingiu fortemente o núcleo familiar e fez com que o “pater familias” deixasse de ser o dono de tudo e de todos e a mulher adquirisse direito de trabalhar, assim tendo alguma forma de liberdade (VENOSA, 2015, p. 6).

A primeira grande mudança, dentro desse período, ocorreu quando a Igreja Católica deixou de ser a representante exclusiva dos cristãos, caracterizando uma grande reforma, onde se deu uma nova perspectiva para a família, sendo que para os católicos, caberia apenas a Igreja disciplinar o casamento, porém para os não católicos caberia ao Estado tal regulamentação (SIQUEIRA, 2010).

A partir de então a evolução familiar teve grande avanço, pois é onde a família começa a apresentar características que representam um avanço na sociedade como um todo, por exemplo, o papel da mulher, que deixa de ser submissa ao homem, entrando no mercado de trabalho e tendo voz dentro do seio familiar (VENOSA, 2015, p. 6).

A Revolução Francesa trouxe novos paradigmas, que até então eram absolutos, para o núcleo familiar, como a liberdade, igualdade e fraternidade, abrindo a possibilidade para novas modalidades familiares. Assim, a sociedade em geral teve um avanço juntamente com os grupos familiares, pois houve a libertação dos costumes, a revolução feminina, o surgimento dos métodos contraceptivos e própria evolução genética, fazendo com que houvesse outras formas de reprodução, contribuindo ainda mais para os novos modelos familiares (SIQUEIRA, 2010).

Tais avanços trouxeram vagorosamente o afeto para dentro do núcleo familiar, sendo um reflexo que a sociedade faz diretamente no conceito de família atual, tanto que família sempre foi e ainda é considerada a base da sociedade, recebendo do Estado a maior proteção possível, apesar de a lei nunca se preocupar em pré definir a família Tanto que para se encontrar um conceito de família, nos dias de hoje, é muito difícil, mas o principal papel dela é dar suporte afetivo aos partícipes, assim contribuindo para o seu crescimento, formação da sociedade e também com relação ao desenvolvimento da sua personalidade. (DIAS, 2013, p. 29 - 41).

Deste modo, conforme exposto, a configuração familiar sofreu inúmeras mutações, o conceito de família sofreu cada vez mais um alargamento, incluindo ao seu conceito várias modalidades familiares como a família matrimonial; a família informal; a família monoparental; a família anaparental; a família pluriparental; a família paralela; a família eudemonista e por fim a família homoafetiva.

A família matrimonial é a primeira família a ser reconhecida, sendo constituída através do casamento entre o homem e a mulher, tendo a forte influência da Igreja Católica, que propagava como uma união indissolúvel (DIAS, 2013, p. 43). A família informal - União Estável - é a clara demonstração da evolução da sociedade e das modalidades familiares, pois trata-se de relações extramatrimoniais, sem qualquer regulamentação jurídica (MADALENO, 2013, p. 8).

Novamente, em resposta a evolução da sociedade e das entidades familiares, passou a ser conhecida a família monoparental, sendo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (DIAS, 2013, p. 54). Já a família anaparental, traz consigo um conceito familiar ampliado, pois resta configurado como família aqueles que não possuem vínculos consanguíneos, abrangendo pessoas além daquela que a relação sexual proporciona (DIAS, 2011, p. 49).

Neste contexto, já é incontroverso o pluralismo familiar, restando configurada a família pluriparental, caracterizada pelo conglomerado de modalidades familiares existentes, sendo uma boa definição a expressão clássica "os meus, os seus e os nossos...” (DIAS, 2011, p. 49). Diante da tamanha e rápida evolução familiar, o legislador deixou lacunas jurídicas e inúmeras vertentes doutrinárias no que diz respeito à família paralela, sendo esta a que mais sofre para ser reconhecida como entidade e ter seus efeitos jurídicos reconhecidos, por ter origem polêmica e de estar em confronto direito com preceitos básicos, que até hoje são levados muito a sério (DIAS, 2013, p. 48).

A família eudemonista tem como base a infinita busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade, ensejando assim, o definitivo reconhecimento do afeto como "único modo eficaz de definição de família" (DIAS, 2013, p. 58).

Assim, diante do vínculo afetivo tornar-se o principal dentro de uma família, independente da configuração em que ela adotasse, fez com que o formato hierárquico, que era seguido pela maioria das famílias dos antepassados, fosse cada vez mais substituído pelo formato mais democrático, ou seja, as relações são mais igualitárias, com respeito mútuo, a linha fundamental a ser seguida é através da lealdade, não existindo mais influências religiosas, morais, políticas, físicas ou naturais que justificasse a excessiva invasão que o Estado fazia na vida das pessoas (DIAS, 2013, p. 58).

No entendimento de DIAS (2013, p. 46), todas as modalidades familiares que tem como base o afeto devem receber o status de família e ainda ter total proteção do Estado. Vem de encontro principalmente com a Família Homoafetiva, aquela formada a partir da união de pessoas como o mesmo sexo, família esta, que sofreu e ainda sofre notório preconceito tanto da sociedade como do judiciário como um todo.

2.2. O Conceito de Afetividade e sua Normatização

Foi principalmente por meio da jurisprudência, que os Tribunais construíram a afetividade como sendo o elemento, muitas vezes essencial, para a formação de qualquer modalidade familiar distinta daquela considerada como "padrão" construída historicamente. É possível encontrar remissões à socioafetividade, sendo o suficiente para a configuração do vínculo parental, até mesmo nos Tribunais Superiores, deixando claro o acolhimento da afetividade no certame jurídico, por meio dos casos práticos. Foi assim, entre as mudanças nas relações familiares e a lei, ainda muito apegada ao passado, em que se desenvolveu o reconhecimento da afetividade no direito brasileiro (CALDERÓN, 2013, p.2-3).

A Constituição Federal de 1988 foi o divisor de águas no que diz respeito às normas de Direito de Família, sendo que seu texto mostrava claramente um novo modelo de família (VENOSA, 2015, p.7). Deste modo, a Lei Maior, teve como base os modelos familiares construídos ao longo da história, onde sofreu fortes influências da sociedade, fazendo com que ela mesma, já naquela época, apresentasse ideias de liberdade, igualdade, dignidade e etc. Representando assim, um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio.

Diante dessa realidade no Direito de Família, o reconhecimento da eficácia imediata e horizontal dos direitos fundamentais é de suma importância, tendo em vista a proteção das pessoas como um todo, buscando uma complementação entre a Constituição Federal a as normas supralegais (TARTUCE, 2015). Portanto, a Constituição Federal serviu como base para o Código Civil atualizar os aspectos essenciais (leis e princípios) do Direito de Família, dando a devida garantia aos direitos já adquiridos pelas pessoas e principalmente pelas famílias (DIAS, 2009, p. 31).

Com essa atualização, além das mudanças legais, onde se ampliou o conceito de família, com a regulamentação da união estável como entidade familiar, a reafirmação da igualdade entre os filhos, a limitação do parentesco, na linha colateral, até o quarto grau (GONÇALVES, 2015, p.34), houve mudanças nos princípios, fazendo com que os antigos fossem superados, surgindo outros dentro de uma nova proposta e até de uma nova sociedade (TARTUCE, 2013, p.5).

Para Carlos Roberto Gonçalves (2005, p.6) as mudanças que ocorreram têm agora como objetivo, a coesão familiar e os valores culturais, proporcionando a família moderna um trato pautado mais na realidade social, suprindo as necessidades da prole e do afeto entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade. 

 Os princípios, juntamente, com as leis, são os mecanismos que organizam melhor a sociedade, pretendendo abranger todas as situações fáticas em seu âmbito jurídico, tendo em vista, anteceder a lei positivada. No entanto, se tratando de Direito de Família, a relação entre princípios e regras é muito mais complexa, pois é uma realidade dinâmica e multifacetada (DIAS, 2011, p. 26-27). É nesse direito, onde os princípios constitucionais atuam mais, fazendo com que os valores sociais não se distanciem da atual concepção de família. (DIAS, 2013, p. 64).

No ramo do Direito de Família, o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, é o “cume da pirâmide”, tendo sua previsão no art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, tornando a utilização exclusiva da lei, insuficiente, e o positivismo mostrou-se engessado para atender todas as necessidades, decorrentes das mudanças, que a sociedade vinha sofrendo (DIAS, 2011, p. 57).

Tal princípio é interpretado através do art. 226, § 7º da CF\88, onde o planejamento familiar e a paternidade responsável estão pautados (BRASIL, 2015a). Também no art. 227, está previsto o dever da família, do Estado e da sociedade em resguardar à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao laser, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, tudo sob o princípio da dignidade da pessoa humana, ainda mais pelo fato do menor estar em sua formação de personalidade (MADALENO, 2013, p. 45). 

Os princípios derivam de uma gama muito ampla, tanto que cada autor traz uma quantidade deles diferenciada. A doutrina e a jurisprudência têm os reconhecidos expressamente no texto da Constituição Federal, como o princípio já mencionado, e também aqueles implícitos, como é o caso do Princípio da Afetividade, que não está previsto na legislação, mas través da sensibilidade dos juristas a afetividade é considerada um princípio (DIAS, 2011, p. 61).

Na redação da atual Constituição Federal, a expressão "afeto" não é encontrada, porém tem um grande valor jurídico, podendo-se afirmar que é dele que decorre valorização da dignidade humana (TARTUCE, 2013, p.22) e ainda sendo o elemento primordial para formação de uma família na atualidade.

Assim é através de um princípio implícito, o Princípio da Afetividade, ou seja, o afeto, que a família hoje em dia está sendo organizada e constituída (DIAS, 2011, p. 70). O afeto não advém da relação biológica, pelo contrário, abrange além da relação sanguínea, sendo sua base originada na relação de convivência familiar, onde muitas vezes tem maior importância dentro desta gama de relações (DIAS, 2013, p. 73). Tal princípio é o que fundamenta o Direito de Família como um todo, dando a devida estabilidade nas relações socioafetivas e na comunhão de vida, fazendo que com a evolução familiar fosse da "expressa passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade" (LÔBO, 2008, p. 48). 

O Princípio da Afetividade é o que norteia e coordena as famílias atuais, podendo-se dizer até as famílias de ontem, pois é através deste princípio que os modelos familiares são constituídos e se mantem por um longo tempo, na busca de elementos em comum, como por exemplo: o afeto, o amor, a solidariedade, paciência, o bem-estar, enfim, tudo aquilo que de algum modo possibilite a convivência entre todos os familiares (DIAS, 2013, p. 74).

O afeto, como forma de constituição familiar, é o mecanismo que a liberdade e a dignidade da pessoa humana se sobrepõem, fazendo com que as pessoas na busca da felicidade escolhem seus desejos, seus destinos e o caminho de sua própria vida (REIS, 2008, f.17). É através do amor que o afeto se concretiza gerando laços de afetividade, um laço que une as pessoas com um propósito em comum e na falta dele na base da sociedade, a família, deixa de existir. (PESSANHA, p. 2).

Já de acordo com LÔBO (2012, p. 69), a família contemporânea não se justifica sem que o afeto exista, sendo ele o laço familiar que une cada integrante. O afeto advém da liberdade de cada cidadão, em se apegar um ao outro, seja decorrente da relação de casal, da relação com seus filhos ou entre seus parentes (MADALENO, 2013, p. 99). É a partir do Princípio da Afetividade que dispensa-se, para a constituição dos modelos familiares, vínculos biológicos, formais, como casamento ou a presença de um pai e de uma mãe. A dimensão conceitual de família é muito ampla, sendo difícil de encontrar sua definição no contexto social dos dias atuais (DIAS, 2013, p. 71).

Assim o Estado para garantir os direitos advindos dessa nova dimensão conceitual de família, constituída principalmente através do Princípio da Afetividade, fez com que tal princípio estivesse implicitamente da Constituição Federal. Paulo Lôbo (2012, p. 115), cita quais dispositivos que deram o embasamento jurídico: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 277, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano de igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).

Na lei infraconstitucional civilista, apesar de mais atual (Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002), também não expressa grandes e explícitos avanços com relação a sociedade, principalmente no que diz ao Direito de Família, pois o atual código não refletiu a situação em que a doutrina e a jurisprudência se encontravam, o legislador em suma, optou por um sistema mais conservador, assim gerando alguns problemas aos operadores do Direito de Família (CALDERÓN, 2013, p.247).

Apenas implicitamente, o Princípio da Afetividade é encontrado no Código Civil de 2002, onde é reconhecida a possibilidade de parentesco afetivo, pois o legislador prevê o parentesco de outra origem no artigo 1.593 do Código Civil. Ao final, o dispositivo garante, na expressão "ou outra origem", deixando uma ressalva permitindo o reconhecimento implícito da afetividade (CALDERÓN, 2013, p.249).

A palavra "afeto" é utilizada, somente no artigo 1.583, §2, inciso I do Código Civil, que define o genitor que terá a guarda unilateral deferida (DIAS, 2013, p. 73), porém foi por meio do reconhecimento das uniões estáveis como família, que o afeto ficou evidenciado, reconhecido e previsto no sistema jurídico, por meio de seu artigo 1.723 do Código Civil de 2002 (DIAS, 2011, p. 70).

Assim pode-se afirmar que no Código Civil de 2002, a afetividade está presente tanto implicitamente como explicitamente, fazendo que com o Direito de Família seja interpretado de uma forma que concilia as disposições codificadas com as disposições constitucionais (CALDERÓN, 2013, p.253).

Com essa conciliação de dispositivos, se fez necessária a correlação do Direito e da sociedade, a fim de corresponder a realidade atual com a devida tutela legislativa, buscando a garantia da afetividade nas diversas relações existentes. Foi através da jurisprudência que a afetividade no âmbito jurídico se consolidou, fazendo com que o princípio da afetividade fosse o norteador de várias decisões, antes mesmo de qualquer dispositivo legislativo (CALDERÓN, 2013, p.253 - 265).

Em 1998, o Superior Tribunal de Justiça, proferiu a primeira decisão onde o parceiro homossexual teria direito a metade do patrimônio adquirido pelo esforço de ambos, dependendo de prova de mútua colaboração Contudo, só no ano de 2011, foi que o Ministro Luiz Fux proferiu a emblemática decisão no Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu as uniões homoafetivas como uma entidade familiar com os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis, se tornando um divisor de águas no ramo do Direito de Família com relação ao princípio da afetividade (DIAS, 2013, p. 211 - 213).

Foi através da jurisprudência que o princípio da afetividade foi aplicado fortemente, não só reconhecendo a união estável como uma entidade familiar, mas sim possibilitando a guarda de menores a casais homoafetivos e consequentemente o seu devido registro com dois pais ou duas mães, o casamento civil de casais homoafetivos, a adoção de crianças por esses casais e muitos outros casos já consolidados.

Com esta decisão, o artigo 1.723 do atual Código Civil passou a ter uma livre interpretação, que afastou a expressão homem e mulher da letra da lei, dando a possibilidade da proteção da união estável de pessoas do mesmo sexo, assim abrangendo e resguardando todas as modalidades familiares advindas no afeto.

Assim, se vê a densa construção jurisprudencial solidificada durante anos presente em todas as instâncias judiciais, através dos magistrados e tribunais, fez com que fosse possível a jurisprudência se nortear pelo princípio da afetividade, dando seu devido reconhecimento jurídico e aproximando ao máximo a atual realidade da sociedade com o direito positivo (CALDERÓN, 2013, p.275).

3. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DA FAMÍLIA

3.1 O Projeto de Lei nº 6583/2013 - Estatuto da Família: razões e fundamentação

Atualmente, tramita na Câmara dos Deputados, projeto de lei que diz respeito à família brasileira, que na tentativa de defini-la, foi proposto o PL nº 6583/2013, na data de 16 de outubro de 2013, pelo Deputado Federal Anderson Ferreira, do Partido da República, da bancada evangélica, denominado Estatuto da Família.

O texto do Estatuto da Família dispõe em seu artigo 1º“sobre os direitos da família, e as diretrizes das políticas públicas voltadas para a valorização e apoiamento da entidade familiar”, sendo obrigação do Estado, da sociedade e do Poder Público, de acordo com o artigo 3º, “assegurar à entidade familiar a efetivação do direito à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania e à convivência comunitária”.

A redação do projeto de lei do Estatuto da Família tem como principal objetivo o de apresentar uma tentativa de definição, do que pode ser uma família, ou seja, o estatuto trás regras jurídicas e características que configuram apenas uma determinada modalidade familiar, sendo essas regras e características as definidoras para se formar uma família brasileira (MEIRA, 2012).

Além disso, a sua justificativa está pautada pela importância da família perante a sociedade, sendo ela sua base, pois foi o primeiro grupo humano organizado. A própria Constituição dispõe da sua importância, requerendo uma especial proteção estatal (PL Nº 6583, 2013).

Em seu artigo 2º, o Estatuto da Família define como entidade familiar o “núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio do casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, diante disso fica evidente a exclusão de inúmeros arranjos familiares já reconhecidos até mesmo no âmbito jurídico, fazendo com que essas modalidades retornassem à invisibilidade.

Referido artigo do Estatuto, entra em total desconformidade com a sua própria justificativa, explanada pelo autor do projeto, onde ele reconhece as mudanças nas configurações familiares ao longo do tempo, devendo o Estado tutelar seus direitos, principalmente com relação às políticas públicas, como a epidemia de drogas, violência doméstica, gravidez na adolescência, questões que sofrem decorrente da lacuna da lei (PL Nº 6583, 2013).

Contudo muito antes desse projeto de lei, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 e seus parágrafos, já identificava como entidade familiar apenas a união entre homem e mulher ou um dos pais e seus filhos, sendo esta a mesma definição expressa no Estatuto deflagrado em 2013, prevalecendo até então um rol taxativo com relação as possibilidades de configuração familiar. Assim, apenas famílias formadas pelo casamento, união estável (ambas entre homens e mulheres) e a monoparental, tinham a tutela jurídica (RABUSKE, M. e outros, 2007).

Porém a tutela jurídica em que a Constituição Federal prevê, apesar se já ser um avanço, não é suficiente para a atual realidade em que as famílias se encontram, assim foi permitido através da leitura do referido artigo, a inclusão de outras modalidades familiares, por meio da interpretação constitucional, fazendo com que se chegasse à seguinte conclusão “a exclusão não está na Constituição, mas na interpretação” (RABUSKE, M. SILVA, R. L. KROTH, V. W., 2007).

Para o autor Alexandre de Moraes (2004, p. 46), a análise da Constituição Federal deve ser sempre através da interpretação, a fim de se adequar perfeitamente no caso concreto, eis que apenas com a conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas dos momentos será possível encontrar o melhor sentido da norma jurídica de acordo com a realidade sócio-político-econômica, a fim de alcançar sua plena eficácia.

Com isso o artigo 226 e seus parágrafos da Constituição Federal de 1988, deve ser interpretado com base no Princípio da Afetividade e o Princípio da Pluralidade de Formas de Família, pois se o artigo ter seus efeitos apenas de acordo com a letra fria da lei, haverá uma exclusão de outras modalidades familiares (LIMA, 2008). Assim o mencionado artigo, deve ser interpretado de forma ampliada, não limitando o rol de modalidades familiares, devendo o texto constitucional do mesmo, ser considerado apenas exemplificativo, fazendo com que as expressões "homem e mulher" deixassem de existir, metaforicamente, na letra da lei (LIMA, 2008).

Quando o caput artigo 226 da Constituição Federal preceitua "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, não delimita qual modalidade familiar que receberá essa especial proteção, mas sim, o termo "família" utilizado no texto da lei, se refere às entidades familiares ou grupo familiar unido pelos laços afetivos, não necessariamente biológicos, assim todas as configurações familiares devem receber a tutela jurisdicional prevista.  (SILVA, 2013).

Cabe destacar importantes ações em prol diversas modalidades familiares, quais sejam, a ADPF nº 132, ajuizada em 2008, onde requeria que o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e o artigo 1723 do Código Civil, passassem a ter a interpretação conforme a Constituição Federal, fazendo com que os não reconhecimentos das uniões homoafetivas fossem uma ofensa aos direitos fundamentais, como liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana e ADI nº 4277, distribuída por dependência à ADPF nº 132 em 2009, onde solicitava a obrigação do reconhecimento no Brasil das uniões homoafetivas como entidade familiar e que os mesmos direitos e deveres exigidos à uniões estáveis, estendessem as uniões homoafetivas (SILVA, 2013).

Assim, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, o reconhecimento das uniões homoafetivas, sendo elas equivalentes a uniões heteroafetivas, fazendo com que as pessoas pertencentes a esse grupo familiar gozassem os mesmos direitos, como pensão, INSS, licença-maternidade e entre outros.

Posteriormente, diante do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, o Concelho Nacional de Justiça (CNJ), aprovou a Resolução nº 175, onde obrigou a realização da celebração de casamento civil de pessoas do mesmo sexo, sendo assim um grande avanço para a história das famílias (SILVA, 2013).

Contudo, infelizmente, o Estatuto da Família, o Projeto de Lei nº 6583/2013, vem contra todo o avanço adquirido até o momento, pois com sua aprovação e o mesmo sendo promulgado como lei, a família a ser considerada como entidade familiar no Brasil, será apenas aquela formada através do casamento ou união estável entre homem e mulher e a monoparental.

Para a autora, advogada e vice-presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Maria Berenice Dias, o Estatuto da Família é um retrocesso para o Direito das Famílias, o próprio projeto elimina todos os avanços buscados pela sociedade e por toda a justiça até o presente momento, portanto o que se precisa é de uma legislação que atenda a atual realidade da vida, é onde ela cita o Estatuto das Famílias, também Projeto de Lei nº 470/2013, em tramitação no Senado Federal, proposto pelo IBDFAM, ao contrário do objeto dessa pesquisa, ele trás em vários dos seus dispositivos um conceito mais extensivo à família.

Atualmente o Projeto de Lei do Estatuto da Família teve apenas a aprovação de seu texto em caráter conclusivo, por uma Comissão Especial da Família dentro da Câmara dos Deputados, para a sua total aprovação a fim de que ele se torne uma lei propriamente dita, ainda falta muitos passos. Diante da mencionada aprovação, o Estatuto da Família não irá passar pela votação no Plenário da Câmara para ir ao Senado, a não ser se 51 deputados entrarem com recurso, fazendo assim que a votação aconteça.

Caso o Projeto de Lei, seja também aprovado no Senado Federal, ele irá para sanção ou veto presidencial. Com a sanção o Projeto se torna definitivamente lei, já se acontecer o veto, o projeto se encerra, porém, através do Congresso o veto pode ser derrubado.

Diante da possível aprovação de um Projeto de Lei que restringe a definição de família, fazendo com que a sociedade como um todo sofra um prejuízo e principalmente a regressão que o judiciário irá sofrer, não tutelando as diversas modalidades familiares já existentes, se faz pensar na sua inconstitucionalidade, diante das decisões já proferidas até mesmo pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3.2. Possível inconstitucionalidade do Projeto de Lei nº 6538/2013 - Estatuto da Família.

O Estatuto da Família trás em seus 16 artigos uma restrição do que diz respeito às famílias, onde ele define como "núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes." Tais famílias que se enquadrem na definição ali apresentada, teriam uma série de direitos como prioridade para atendimento médico e psicológico e também judiciário.

A proposta do projeto ainda faz menção a um cadastro nacional de famílias, com intuito de prevenção e manutenção à saúde, excluindo as famílias homossexuais, família estas que pelo Estatuto não terá nenhum direito, se quer existe na sociedade.

Como justificativa o projeto tem a letra fria da Constituição Federal, onde alguns parlamentares contra o reconhecimento da união homossexual alegam que não existe previsão constitucional para tanto. Diante tais alegações, resta claro que no Congresso Nacional tem quem acredite que a relação homoafetiva não é da natureza humana, eis que a Constituição não prevê tal relação, portanto não deve ser regulamentada e muito menos garantir-lhes direitos em que só uma família "normal" tem.

O relatório do Deputado Federal Diego Garcia que foi aprovado pela Comissão Especial, também teve o mesmo embasamento jurídico, alegando que as relações de "mero afeto" não devem ser tratadas pelo Direito de Família. Ainda diz que os diferentes arranjos sociais não presumem "reprodução conjunta" e "cumprimento de papel social" (TRANCOSO, 2016).

Portanto fica claro, que o Deputado Federal Anderson Ferreira, tem o intuito com o Estatuto da Família de defender a família que prevalecia nos antepassados, aquela formada entre o pai, a mãe e seus filhos, buscando um conceito antigo, excluindo da proteção estatal todas as outras modalidades de família existentes, concedendo proteção para apenas àquilo em que acha correto (CERQUEIRA, 2015).

Contudo, apesar da real possibilidade de aprovação do Projeto de Lei nº 6583/2013, o mesmo possui inúmeras inconstitucionalidades, diante do conceito de família restritivo, sendo até considerado por alguns doutrinadores como uma aberração jurídica. Nas palavras de Maria Berenice Dias o Estatuto "é um retrocesso que destrói direitos e por si só demonstra a inadequação desse projeto, que elimina todos os avanços buscados pela sociedade e por toda a Justiça" (IBDFAM, 2015).

O primeiro vício em que se encontra no Estatuto é quando se utiliza de justificativa a falta de disposição na Carta Magna com relação às uniões homoafetivas, eis que o artigo 226 caput e seus parágrafos sofreram mudanças em sua interpretação, justamente para abranger essas uniões garantindo seus direitos.

O referido artigo não pode vir a ser declarado inconstitucional, pois foi criado pelo Poder Constituinte Originário, ou seja, a inconstitucionalidade é apenas declarada com relação as normas infraconstitucionais em desconformidade com a Constituição Federal de 1988 (CUNHA, 2011).

Assim, antes da mudança de interpretação, o artigo apresentava graves conflitos com os princípios de liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois não permitia a possibilidade de proteção estatal às uniões homoafetivas, sendo elas uma realidade cada vez mais constante na sociedade (CUNHA, 2011).

Com isso, o artigo teve uma nova interpretação, onde passou a estar em conformidade com os princípios basilares do Direito de Família e houve uma ponderação de valores, fazendo com que a literalidade da lei, sofresse um alargamento diante da mutação social e por consequência albergasse os efeitos jurídicos em que o judiciário estava enfrentando.

Portanto, o artigo 226, §3ª teve uma nova interpretação, eis que as expressões "homem e mulher" foram consideradas inexistentes no texto constitucional, fazendo que com a proteção estatal prevista no caput fosse direito de todas as modalidades familiares, acrescentando as uniões de pessoas do mesmo sexo, passando a considerar um rol simplesmente exemplificativo, e não taxativo como era considerado antes.

Com isso, nota-se que a justificativa usada para o Estatuto da Família em não ter previsão constitucional às uniões homoafetivas, não tem fundamento eis que os legisladores, doutrinadores e aplicadores do direito interpretam o artigo 226 da Carta Magna, sob o olhar contemporâneo, levando em consideração a sua nova interpretação e principalmente os reflexos da atual sociedade.

Outro vício em que a inconstitucionalidade do Estatuto da Família pode ser declarada é diante da decisão do Supremo Tribunal Federal que ao julgar a ADPF nº 132\RJ concluiu que a união homoafetiva é considerada como entidade familiar e tem proteção constitucional (TARTUCE, 2015).

Além disso, o STF também concluiu que união homoafetiva deve ser aplicada por analogia diante de todas as regras que regulamentam as uniões heterossexuais, ou seja, a união homoafetiva foi equiparada a união heterossexual, ambas possuindo os mesmos direitos previstos na lei. Assim a união homossexual passou a ser considerada como uma união estável de fato, tendo todos os seus direitos e efeitos resguardados, sendo possível o casamento em cartório de pessoas do mesmo sexo, como regulamenta o artigo 1727 do Código Civil, possibilitando a sua conversão de união estável para casamento, como acontece em uniões estáveis entre um homem e uma mulher (TARTUCE, 2015).

O Estatuto da Família também pode ser considerado inconstitucional quando o seu texto exclui o conceito e a tutela estatal da modalidade familiar monoparental, prevista no artigo 226, §4º da Lei Maior. Família monoparental é aquela formada por um dos pais ou responsáveis e sua filiação, sendo que na perspectiva no projeto de lei a família formada entre avós e seus netos não receberá status de família, muito menos terá seus direitos resguardados (TARTUCE, 2015).

Além dessa modalidade familiar que não está prevista no Projeto de Lei, muitas outras também não foram comtempladas, como a família mosaica, a família anaparental, apesar de ambas já serem reconhecidas como entidade familiar.

Portanto, caso o Projeto de Lei do Estatuto da Família for aprovado, ele nascerá totalmente inconstitucional não podendo gerar nenhum efeito (PEREIRA, 2015), além de desconsiderar toda a evolução, onde ao longo do tempo foi introduzido nas leis brasileiras direitos aos homossexuais (TARTUCE, 2015).

Porém, cabe ressaltar que apesar de estapafúrdio, o Estatuto pode vir a ser aprovado, ainda mais se levar em consideração que o Brasil tem pouca tradição no que diz respeito aos direitos humanos e as minorias. Pode-se citar como exemplo, a diferenciação em razão das etnias, sendo que o Brasil foi um dos últimos países a abolir a escravidão, a diferença de gêneros e a proteção da mulher que para terem seus direitos resguardados, o Brasil foi praticamente obrigado a reconhecer a vulnerabilidade feminina, por meio da Lei Maria da Penha e também o reconhecimento dos direitos dos homossexuais, que está sendo discutido até hoje, apesar de muitos países na América, na Europa e na Oceania reconhecerem a família homoafetiva (SIMÃO, 2015).

Em contra partida, seguindo a perspectiva de que a Constituição Federal é inclusiva e não exclusiva, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 470, denominado Estatuto das Famílias, de iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família, em 13 de novembro de 2013.

O Estatuto das Famílias, diferentemente do Estatuto da Família, contempla todas as modalidades de famílias existentes na sociedade, além de apresentarem regras do direito material e processual garantindo maior agilidade das demandas jurídicas em que envolvam Direito de Família, tendo em vista este ramo do direito tratar de questões relacionadas a vida das pessoas, merecendo assim mais rapidez (IBDFAM, 2013).

Entretanto, caso ocorra à aprovação do Estatuto da Família em que delimita o conceito de família, apesar de suas diversas inconstitucionalidades, as famílias por ele excluídas não passaram a ser consideradas proibidas, eis que a Carta Magna e o Supremo Tribunal Federal seguem uma interpretação onde as diversas modalidades familiares estão sob a sua tutela (CIMINO, 2015).

Assim sendo, como o Brasil é composto por um conjunto normas que obedecem a uma hierarquia, estando no topo a Constituição Federal de 1988, ou seja, as leis infraconstitucionais devem seguir o que expressa a Lei Maior. E ainda as decisões editadas pelo STF tem força vinculante, onde o Poder Legislativo, Câmara dos Deputados e Senado Federal, tem atribuição vinculada as normas constitucionais (CIMINO, 2015).

Neste sentido, o Estatuto da Família passará a ser uma insegurança jurídica, pois ele não poderá ser utilizado com o intuito de impedir a união de configurações familiares que não estão previstas em seu texto, como por exemplo, ele não pode evitar a realização dos casamentos em cartórios de pessoas do mesmo sexo, tendo em vista o reconhecimento desta união através do STF e a normatização feita pelo Conselho Nacional da Justiça (CNJ) em 2013 (CIMINO, 2015).

Diante disso, fica claro que o Projeto de Lei do Estatuto da Família está fardado ao insucesso, a sociedade evoluiu muito além do que o projeto expõe, tornando-o uma aberração jurídica, sendo que sua aprovação só geraria prejuízos aos avanços concretizados até hoje.

CONCLUSÃO

A sociedade está em constante desenvolvimento, como foi possível demonstrar na evolução da teoria constitucional, bem como, no conceito de família e suas modalidades. No que toca o ramo do Direito de Família, não é diferente, uma vez que as pessoas se unem por meio do afeto configurando assim inúmeras e distintas modalidades familiares. Com isso, o direito tem o dever de evoluir juntamente com a sociedade, fazendo com que seus integrantes, independentemente da configuração familiar a que pertençam, tenham seus direitos resguardados.

Atualmente, é cediço que para se constituir uma família é necessário - apenas - a presença do afeto. Os vínculos biológicos, que uma vez eram obrigatórios, não são mais tão importantes. Tanto a Constituição Federal de 1988 e o Supremo Tribunal Federal, já se posicionaram nesse mesmo sentindo, fazendo com que todas as entidades familiares tivessem o status de família e seus devidos direitos reconhecidos.

Porém, nem toda a maioria acredita e segue esses entendimentos já consagrados, eis que no Parlamento foi proposto Projeto de Lei nº 6583/2013, que, como se demonstrou, delimita o conceito de família, excluindo uma gama de pessoas simplesmente for fazerem parte de famílias não previstas no texto legal.

Assim, com a possível aprovação do Projeto de Lei no Congresso Nacional, sua declaração de inconstitucionalidade é quase presumida, diante do verdadeiro descabimento que é, e ainda mais pelo fato do mesmo ir contra a própria Constituição Federal, as decisões do Supremo Tribunal Federal e resoluções do Conselho Nacional de Justiça.

Com base nos estudos realizados para a confecção do presente artigo, é possível constatar a necessidade da regulamentação formal e exclusiva com relação ao novo Direito das Famílias, onde tutele todas as entidades familiares, fazendo com que as reiteradas decisões dos Tribunais em prol das famílias homoafetivas, por exemplo, tenha espaço no campo positivado.

Um grande avanço a essa regulamentação é o Projeto de Lei, que tramita atualmente no Senado Federal, chamado de Estatuto das Famílias, que diferentemente do Estatuto da Família, resguarda os direitos de todas as modalidades familiares existentes no Brasil e ainda regulamenta questões processuais, fazendo com que o processo de família seja mais célere, diante da tratativa em discussão ser a vida das pessoas.

Com a regulamentação específica desejada com relação ao Direito das Famílias fará com que a ausência dela, deixe de ser o motivo de inúmeras discriminações ou tratamentos em que violem o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, consagrado na Constituição Federal e presente nas relações afetivas de família.

Além disso, concluísse que o Projeto de Lei do Estatuto da Família, caso seja aprovado, deve ser de imediato declarado inconstitucional, diante do claro retrocesso que ele apresenta com relação a atual sociedade. O estatuto é classificado por renomados autores do Direito de Família, como uma “aberração jurídica” pelo fato da total disparidade que ele traz com relação à diversidade familiar atual, não tutelando os direitos de todas as modalidades familiares existentes, excluindo uma gama de pessoas e privilegiando uma estrutura familiar retrograda e arcaica.  

Não há como negar a expressiva presença do afeto nas relações entre as pessoas, que consequentemente formam as famílias e a partir disso, as modalidades são as mais variadas possíveis, tendo o direito e o dever de acompanhar a evolução da sociedade como um todo, abrangendo as mais diversas hipóteses de problemas jurídicos familiares, evitando lacunas e brechas, onde a discriminação e o preconceito ganham espaço através destas.

Assim o afeto deve ter sua tutela regulamentada com urgência, pois é a realidade atual em que se encontra a sociedade. Ignorar a diversidade familiar e que as leis atuais não suprem essa diversidade é limitar o direito a todas as pessoas que dele precisam, acarretando verdadeiras injustiças, pelo simples fato dos legisladores não acompanharem a rapidez com que a sociedade evoluiu.

Ademais, o afeto está incessantemente presente e é elemento fundamental dento das famílias, sendo ele o fator constitutivo, e mais importante, que faz as famílias se manter unidas, pois nada adianta a manutenção de uma entidade familiar meramente formal e desprovida de afeto.

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[1] Advogada e Especialista em Direito Constitucional. Sócia Fundadora do Leal, Viscardi e Araújo Pessoa – Advocacia Criminal.  Membro da Comissão de Direitos Humanos e da Comissão de Assuntos Prisionais da Subseção da OAB de Criciúma/SC.

Trabalho de Conclusão de Curso da graduação no curso de direito, na Escola Superior de Criciúma - ESUCRI, no ano de 2016 Artigo científico realizado na pós-graduação - EAD – em Direito Constitucional, no ano de 2019.

Os artigos assinados aqui publicados são inteiramente de responsabilidade de seus autores e não expressam posicionamento institucional do IBDFAM

Qual o conceito de família na constituição Federal de 1988?

O que diz a constituição Federal de 1988 no seu artigo 226 sobre a família?

São características do conceito de família segundo a constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002?

O que se entende por família no ordenamento brasileiro após o advento da constituição de 1988?