Tiago Costa - 24325 Show Introdução Nem sempre se admitiu a possibilidade de a Administração Pública se vincular através de contratos: a ligação entre a actividade administrativa pública e a ideia de autoridade levou a que se considerasse que a unilateralidade era a sua forma de atuação típica. Naturalmente que num período em que a Administração desenvolve actividades cada vez mais diversificadas, muitas delas de prestação e
de conformação, e intensifica o apelo à colaboração dos cidadãos na prossecução dos interesses públicos, tais reservas deixaram de fazer sentido. O Código mantém-se fiel à suposta autonomia conceptual e dogmática do contrato administrativo. Para o legislador, existem contratos administrativos que não são públicos (todos os que não envolvam problemas de concorrência. v.g. contratos sobre o exercício de poderes públicos), e existem ainda contratos públicos que não são contratos administrativos, como por exemplo, os contratos qualificados pela lei ou pelas partes como contratos de direito privado ou submetidos a um regime de direito privado, mesmo que celebrados por “contraentes públicos” no exercício da função administrativa – assim, o regime da Parte III do CCP não se aplica, em princípio, a contratos de compra e venda, doação, permuta e arrendamento de bens imóveis (do património privado dos entes públicos) e a contratos similares – artigo 4.º, n.º 2, alínea c). A sistematização do Código perpetua a distinção: enquanto a Parte III se aplica apenas aos
contratos administrativos, que aí encontram o seu regime substantivo, já a Parte II se aplica à contratação pública, dispondo apenas em matéria de formação dos contratos. Contratos administrativos, contratos de direito privado da Administração Pública e contratos submetidos a regimes de contratação pública Com a revisão de 2015, a Parte IV do CPA passou a incluir um último Capítulo III, no âmbito do qual, no nr. 1 do artigo 200º, retoma a clássica contraposição entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração Pública. A opção de retomar esta contraposição, nos seus termos clássicos, pode parecer discutível, por poder sugerir que o Direito privado seria o Direito comum da atividade da Administração Pública e o Direito Administrativo um Direito especial, que apenas se lhe aplicaria em domínios específicos, primordialmente conexos com o exercício de poderes de autoridade. Ora, hoje, deve assumir-se que o Direito Administrativo é o Direito comum da atividade administrativa, a cujo âmbito de aplicação não se encontra subtraída nenhuma das formas de atuação jurídica da Administração Pública, e, por conseguinte, que todos os contratos celebrados pela Administração Pública estão submetidos a normas de Direito Administrativo, E, em razão disso, deve, atribuir-se a designação de contratos públicos a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, querendo desse modo significar-se que todos eles são contratos de regime público administrativo, na medida em que todos eles são submetidos a regimes de Direito Administrativo. Ao que, por outro lado, acrescem os contratos celebrados por entidades privadas que a legislação da contratação pública também submete a um regime público administrativo, e que, por isso, também devem ser qualificados como contratos públicos. A submissão dos contratos públicos ás normas do direito administrativo não decorre da aplicação do critério da sujeição nem do objeto mas da intensidade com que as relações emergentes se vinculam: por isso, existem contratos administrativos, – a que fazem referência os arts. 1º/6; 3º e 8º do CCP – contratos de direito privado da administração pública – previstos no art. 200º do CPA – e contratos submetidos a regimes de contratação pública – nos termos do art. 201º do CPA. Seguindo o autor, é, assim, possível distinguir, dentro do amplo leque dos contratos públicos, três grandes categorias de contratos: a) Os contratos administrativos, a que fazem referência os artigos 1º, nr. 6, 3º, 8º e a Parte III do CCP. Como o nome indica, são contratos com um estatuto próprio de Direito Administrativo, que com este ramo do Direito estabelecem uma relação de maior intensidade. As relações jurídicas emergentes destes contratos estão submetidas a um regime de Direito Administrativo, independentemente da questão de saber se estes contratos estão ou não igualmente submetidos a um regime próprio de Direito Administrativo quanto ao seu procedimento de formação — com repercussão em determinados aspetos do seu próprio regime de execução. b) Os contratos de direito privado da Administração Pública (v.g. contrato de arrendamento de imóvel celebrado pela Administração Pública para instalação dum serviço público) que estão primordialmente submetidos a um regime de direito privado, embora no âmbito destes contratos sejam aplicáveis as normas de Direito Administrativo que concretizam preceitos constitucionais e os princípios gerais da atividade administrativa (cfr. Artigo 202º, nr. 2, do CPA) e, quando seja caso disso, estes contratos devam observar o regime pré-contratual de formação, regido por normas de Direito Administrativo, a que se encontrem especificamente submetidos (cfr, artigo 201º, nr. 1, do CPA). Com efeito, deve entender-se que, quando, no artigo 200º, o CPA fala de contratos de direito privado da Administração Pública, pretende fazer referência a contratos que, embora não deixem de estar sujeitos à aplicação de normas de Direito Administrativo, estão primordialmente submetidos a um regime de direito privado por contraposição aos contratos administrativos, que se caracterizam por encontrarem o seu regime primordial no Direito Administrativo, e não no direito privado. No entanto, não contende, com a contraposição entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração Pública o facto de, nos nossos dias, a formação da generalidade dos contratos públicos estar submetida a procedimentos de contratação regulados por normas específicas de Direito Administrativo, como se dirá na alínea seguinte. Importa, com efeito, separar o plano em que se situam os regimes da contratação pública daquele em que se coloca a contraposição entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração Pública, que tem que ver com a questão de saber se determinado (tipo de) contrato se encontra submetido a um regime substantivo primordialmente definido pelo Direito Administrativo ou pelo Direito privado. Na verdade, da circunstância de um determinado (tipo de) contrato ser submetido a regras de contratação pública não resulta que o regime substantivo aplicável a esse contrato tenha de ser primordialmente definido pelo Direito Administrativo. Embora o CCP se tenha orientado no sentido de aproximar as duas coisas, trata-se de questões que se colocam em planos diferentes. Por isso e apesar do regime introduzido pelo CCP sobre a matéria, faz sentido distinguir, no seio dos contratos que se encontram submetidos a regimes de contratação pública, entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração Pública. c) Os contratos submetidos à aplicação de regimes procedimentais de formação regulados por normas de Direito Administrativo (v.g. adjudicação do contrato): em primeira linha, os regimes estabelecidos na Parte II do CCP que, nos seus aspetos essenciais, se conformam com as Diretivas da União Europeia sobre a matéria, mas também os regimes procedimentais pré-contratuais públicos previstos em legislação especial. O artigo 201º do CPA faz referência ao facto de os procedimentos de formação dos contratos da Administração Pública cujo objeto abranja prestações que estejam, ou sejam suscetíveis de estar, submetidas à concorrência de mercado se encontrarem sujeitos a regimes próprios de Direito Administrativo, estabelecidos no CCP ou em lei especial. Esta é, pois, uma dimensão que não pode ser menosprezada no âmbito da análise da submissão a regimes de Direito Administrativo dos contratos da Administração Pública. Com efeito, em conformidade com o Direito europeu da contratação pública, quando a Administração Pública se propõe celebrar contratos que têm por objeto a aquisição de prestações no mercado, ela deve observar as determinações impostas pelas normas de Direito Administrativo que, nesse domínio, disciplinam o modo de formação da vontade do contraente público e o modo de escolha do co-contratante. Âmbito da figura do contrato administrativo Até à entrada em vigor do CCP, a definição legal de contrato administrativo resultava do artigo 178º do CPA, que o definia como "o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa". A existência de uma definição legal de âmbito genérico de contrato administrativo constituía, porém, um dado recente, que não se inscrevia na tradição do ordenamento jurídico-administrativo português. Foi, na verdade, o artigo 9º do ETAF de 1984 que pela primeira vez introduziu uma tal definição. Até aí, pelo contrário, o entendimento dominante era o de que só eram administrativos os contratos que correspondiam ao elenco limitado e taxativo de tipos contratuais que constava do artigo 815º do Código Administrativo. Todos esses contratos correspondiam, entretanto, ao modelo, específico e paradigmático, dos chamados contratos administrativos de colaboração subordinada, que, de acordo com a tradição francesa do contrato administrativo se caracterizavam por dar origem a uma relação duradoura entre o contraente privado e o contraente público, mediante a qual o primeiro se associava à prossecução das atribuições do segundo, submetendo-se voluntariamente aos respetivos poderes de autoridade, através da assunção de um estatuto de sujeição ou subordinação. A consagração, na ordem jurídica portuguesa, de uma definição genérica de contrato administrativo representou, assim, a superação do critério da sujeição ou subordinação como critério de delimitação da figura, identificada com o modelo do contrato de colaboração subordinada uma vez que, como se afigura evidente, a adopção de tal critério seria, hoje, incompatível com o moderno entendimento das relações jurídico-administrativas e do papel que, nesse quadro, pode e deve desempenhar o recurso à via contratual. Nas palavras de Sérvulo Correia "a adoção legislativa da figura do contrato administrativo por natureza veio tornar patente a insuficiência da teoria da sujeição, insuficiência cuja causa é a incapacidade desta concepção para servir de base à caracterização de todas as relações jurídicas administrativas. O critério da sujeição não basta para qualificar os contratos porque o Direito Administrativo não sc esgota em relações de sujeição. A insistência na ideia de sujeição como pólo aglutinador representa ainda, o uso, porventura inconsciente, de um instrumento do 'arsenal' novecentista, em termos que se não adequam à evolução constitucional entretanto verificada, que alargou não só quantitativa mas também qualitativamente o quadro da função administrativa". A introdução na ordem jurídica portuguesa de uma definição normativa genérica de contrato administrativo deu, contudo, origem a vários tipos de dificuldades. Na verdade, foi só em 1991 que, no capítulo III da sua Parte IV, o CPA consagrou um punhado de regras com pretensão de aplicabilidade geral à figura do contrato administrativo. O regime desse modo introduzido era, contudo, muito incipiente, deixando por regular ou regulando de modo ambíguo muitos aspetos importantes. Até ao surgimento do CCP, pode, por isso, dizer-se que, salvo no que respeita aos contratos administrativos típicos, objeto de regulação especial – que, em grande medida, correspondiam aos tipos contratuais que já se encontravam tipificados no Estado Novo – o contrato administrativo por natureza era, em Portugal, uma figura à procura do seu regime substantivo. Por outro lado, a definição introduzida pelo artigo 9º do ETAF de 1984 e, mais tarde, retomada pelo artigo 178º do CPA, ao remeter, pura e simplesmente, para a natureza jurídico-administrativa das relações jurídicas que eram objeto do contrato, não podia deixar de conduzir à multiplicação de situações de ambiguidade na delimitação da figura, com as inevitáveis consequências: no plano substantivo, insegurança na determinação do regime jurídico a aplicar às relações entre as partes; no plano processual, insegurança na determinação da jurisdição competente para dirimir os eventuais litígios contratuais. Na verdade, o CPA consagrava o critério do objeto, de inspiração alemã. Ora, como nota Sérvulo Correia, também na Alemanha "a teoria do objeto tem sido criticada com razão por constituir uma mera plataforma de remissão para outros critérios. Com efeito, ela não contém em si mesma resposta para a questão de como se qualifica o objeto do contrato. Ao declarar que o contrato administrativo é aquele que constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica de direito administrativo, o legislador aponta sem dúvida para o objeto imediato do contrato mas não fornece (nem isso lhe competiria) qualquer chave para a qualificação da relação jurídica de que depende a qualificação do contrato". Como resposta aos problemas da definição substantiva apresentados pelo normativo de âmbito genérico, o CCP, assumiu, no nr. 6 do seu artigo 1º, a necessidade de densificar o conceito de contrato administrativo, substituindo a definição genérica que constava do artigo 178º do CPA por uma enumeração das categorias de situações contratuais que se entendeu deverem merecer a qualificação de administrativas. O CCP reconheceu, desse modo, que, também no plano substantivo, da delimitação das espécies contratuais a submeter a um regime de Direito Administrativo, a definição do artigo 178º do CPA não fornecia uma base segura, pelo que a delimitação legal da figura do contrato administrativo carecia de ser densificada. O CCP renunciou, entretanto, à pretensão de consagrar um critério do contrato administrativo, e, pelo contrário, reconhecendo a discutibilidade dos diferentes critérios que, ao longo dos tempos, foram sendo propostos, optou por proceder à conjugação de vários critérios, que não se excluem entre si, para delimitar a figura do contrato administrativo, sem consentir a qualquer desses critérios pretensões hegemónicas, Por este motivo, optou por enunciar, nas várias alíneas do nr. 6 do artigo 1º, as diferentes categorias de situações contratuais, que, pela conjugação de diferentes critérios, dão, no seu conjunto, corpo à figura do contrato administrativo devendo o preceito ser lido no sentido de se atribuir a cada uma das previsões contidas nas suas diferentes alíneas o alcance que, de modo adequado, melhor permita harmonizá-las com as demais. São cinco as categorias de situações contratuais a que, nas quatro alíneas do nr. 6 do artigo 1º, o CCP faz corresponder a qualificação de contrato administrativo. Essas cinco categorias podem ser reconduzidas a três grandes grupos: a) O primeiro grupo corresponde aos contratos administrativos por natureza, que não pode deixar de entender-se que estão submetidos a um regime de Direito Administrativo, em razão da natureza pública do seu objeto ou do seu fim. Pode dizer-se que integram este grupo os contratos a que se referem as alíneas b), c) e d) do nr. 6 do artigo 1º do CCP; Na alínea b), o nr. 6 do artigo 1º do CCP qualifica como administrativos os contratos com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos. É evidente a natureza administrativa destes contratos, decorrente da natureza pública do seu objeto, que necessariamente implica a aplicabilidade de um regime de Direito Administrativo e não de direito privado. Estão aqui em causa contratos que tenham por objeto a substituição de atos administrativos: estabelece o artigo 278º do CCP tal como, já antes dele, estabelecia o artigo 179º do CPA, nos mesmos precisos termos que "Na prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os contraentes públicos podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer". Desta disposição, tem sido extraída a permissão genérica da substituição de atos administrativos por contratos, quando se afigure que a utilização do instrumento contratual se adequa melhor ao objeto carecido de definição jurídica (v.g. licenciamento de loteamentos urbanos). E, nessa linha, a revisão de 2015 introduziu no CPA um novo artigo 127º, que prevê que, "salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer, o procedimento pode terminar pela prática de um ato administrativo ou pela celebração de um contrato". O contrato substitutivo de ato administrativo, completamente alheio à tradição francesa, é uma construção muito mais recente do Direito alemão, que se inscreve num contexto e, por isso, obedece a uma lógica inteiramente diversa. Com efeito, ao contrário do que sucede no âmbito dos contratos administrativos de colaboração subordinada da tradição francesa, em que é através da celebração do contrato que o contraente privado voluntariamente assume um estatuto de sujeição, pré-ordenado à criação das condições para que o contrato possa prosseguir da melhor forma a satisfação das necessidades públicas a que se dirige, os contratos que agora exponho têm por objeto o exercício de poderes de autoridade da Administração, paradigmaticamente nos domínios em que a lei submete atividades privadas à necessidade da obtenção de licenças ou autorizações administrativas, e, portanto, inscrevem-se no âmbito de relações de poder em que o estatuto de sujeição do particular perante o poder da Administração pré-existe ao próprio contrato. b) O segundo grupo corresponde aos tipos contratuais que, ainda que não sejam contratos administrativos por natureza, a própria lei diretamente qualifica como administrativos, submetendo-os a um regime substantivo de direito público (cfr. artigo 1º, nr. 6, alínea a), do CCP). Integram este grupo (i) os contratos administrativos típicos previstos no Título II da Parte III do CCP e (ii) os demais contratos administrativos típicos ou nominados previstos em legislação avulsa; c) O terceiro grupo corresponde aos contratos administrativos atípicos que poderiam ser contratos de direito privado (os chamados contratos administrativos com objeto passível de contrato de direito privado): trata-se de contratos que, não sendo administrativos por natureza, a lei também não qualifica como administrativos, mas que são administrativos por qualificação das partes, na medida em que a lei admite que as próprias partes, desde que uma delas seja um contraente público, os qualifiquem como administrativos ou os submetam a um regime substantivo de direito público (cfr. Artigo 1º, nr. 6, alínea a), e artigos 3º, nr. 1, alínea b), e 8º do CCP). Regime dos Contratos Administrativos Como resultou da exposição efetuada o Direito dos Contratos Públicos desdobra-se em duas dimensões: o Direito da contratação pública, que regula os procedimentos de formação dos contratos públicos, e os regimes aplicáveis às relações emergentes dos contratos. Para os efeitos do segundo semestre do curso de Direito Administrativo apenas abordarei a segunda destas dimensões, referindo-me especificamente ao regime aplicável às relações emergentes dos contratos administrativos. Na sua Parte III, o CCP estabelece um regime normativo aplicável aos contratos administrativos. A Parte III do CCP possui, no entanto, um duplo objeto de regulação. Com efeito, integram-na um Título II, no qual se estabelece o regime aplicável a um conjunto específico de contratos administrativos, que, sem prejuízo da previsão de outros em lei avulsa, correspondem aos contratos administrativos típicos mais importantes; e um Título I, no qual se optou por estabelecer um regime que, de acordo com o disposto no nr. 1 do artigo 280º, parece pretender aplicar-se, na falta de lei especial, aos "contratos administrativos em geral", isto é, a todos os contratos que, nos termos dos artigos 1º, nr. 6, 3º e 8º do CCP, são qualificados como contratos administrativos. Impõe-se primeiro relevar a circunstância de que, apesar das aparências, o regime dos contratos administrativos que o CCP consagra no seu Título I não é, na realidade, um regime de âmbito geral, aplicável a todos os contratos administrativos. Com efeito, o CCP, no essencial, consagrou, no Título I da sua Parte III, o "corpo de princípios do contrato administrativo", de elaboração jurisprudencial francesa, que, embora venha sendo abusivamente associado a um conceito pretensamente unitário de "contrato administrativo", foi construído pelo Conselho de Estado francês para conformar as relações jurídicas emergentes de um modelo específico de contratos, os contratos administrativos de colaboração subordinada, a que já atrás se fez referência, e, de entre eles, muito em particular, dos contratos de concessão. Daí o ênfase colocado nas prerrogativas de autoridade que são conferidas ao contraente público no âmbito da relação contratual. Teve-se, na verdade, desse modo em vista "consagrar um regime jurídico que, na sua essência, se caracteriza por conferir à entidade pública uma posição de supremacia jurídica sobre o seu contratante", mediante a qual ela fica investida em prerrogativas que "desigualizam as posições em que as partes estão colocadas", no âmbito de "uma relação de poder público vs. sujeição (e não de direito vs. Dever), recorrendo à síntese de Pedro Gonçalves. Como, no essencial, adota como referência o modelo emblemático dos contratos de colaboração subordinada, o estatuto em que o regime do Título I da Parte III do CCP investe os contraentes públicos é, assim, configurado como se todos os contratos que são reconduzidos a esta amplíssima categoria correspondessem necessariamente a esse modelo. A verdade, porém, é que não podem deixar, neste domínio, de reconhecer-se as enormes diferenças que separam entre si as diferentes categorias de contratos administrativos já apontadas, atribuindo-se a essas diferenças o devido relevo, quando se trata de determinar o conteúdo do regime jurídico a aplicar às correspondentes relações contratuais. Por isso, não pode deixar de entender-se que, ao contrário do que à primeira vista poderia parecer, o regime do Título I não é aplicável, em toda a sua extensão, a todos os contratos administrativos. É o que, desde logo, resulta, em termos gerais, das ressalvas incluidas no corpo do artigo 302º que têm um alcance muito importante. E é isso que, por outro lado, explica a existência, no Título I da Parte III do CCP, de um último capítulo IX, constituído por "regras especiais", que, nas duas primeiras secções, se referem, respetivamente, aos contratos com objecto passível de ato administrativo e sobre o exercício de poderes públicos, e aos contratos interadministrativos. Com efeito, ambas as secções dizem respeito a categorias específicas de contratos administrativos que não correspondem ao modelo do contrato de colaboração subordinada, pelo que, embora por razões diferentes e, por isso, em medidas diferenciadas, se encontram subtraídos a alguns dos aspetos mais significativos do regime do Título I da Parte III do CCP. É o que, desde logo, resulta do artigo 338º, respeitante aos contratos interadministrativos, que exclui a aplicabilidade das disposições da Parte III "aos contraentes públicos que contratam entre si num plano de igualdade jurídica, segundo uma ótica de harmonização do desempenho das respetivas atribuições", determinando, em contrapartida, a sua aplicabilidade "aos contratos celebrados entre contraentes públicos pelos quais um deles se submeta ao exercício de poderes de autoridade pelo outro. Mas é igualmente o que sucede com os contratos administrativos substitutivos de atos administrativos. Com efeito, esta categoria de contratos, proveniente de uma tradição completamente diferente da francesa, coloca questões específicas, das quais decorre a necessidade de soluções diferenciadas de regime, a que o CCP não dá resposta adequada nos artigos 336º e 337º. Infelizmente, continuam a subsistir, à face deste regime, os reparos que, quanto a este particular, Mark Kirkby dirigia à legislação precedente, quando notava que o regime jurídico dos contratos administrativos que nela se encontrava consagrado "foi concebido de raiz para regular os contratos de colaboração e que o legislador [...] no momento em que entendeu alargar a autonomia pública contratual da Administração à capacidade para o exercício do poder administrativo através de contratos, limitou-se a remendar o regime jurídico dos contratos de colaboração, ou seja, daqueles contratos que sempre foram objecto de regulação expressa no plano do Direito Administrativo português", sendo disso sintomático "o facto de preceitos nucleares do regime jurídico supostamente unitário dos contratos administrativos disporem com a ressalva de outra coisa resultar da natureza do contrato que hoje continua a suceder com o artigo 302º do CCP, tal como, ipsis verbis, sucedia anteriormente com o artigo 180º do CPA. À face, hoje, do regime do Título I da Parte III do CCP, não podemos deixar, por isso, de concordar com o referido Autor quando, já por referência ao regime normativo anterior, se perguntava "se não faria sentido que o Código, no capítulo dos contratos administrativos, contivesse uma parte geral dirigida a regular os aspetos que são transversais a todos os contratos administrativos e que, subsequentemente, procedesse ao tratamento diferenciado" de categorias diferenciadas, como os contratos de colaboração subordinada e os contratos relativos ao exercício de poderes públicos. Teoria Geral do Direito Administrativo – novo regime do código do procedimento administrativo Mário Aroso de Almeida 2016 – 3ª edição Quais as características do contrato administrativo típico?O contrato administrativo é caracterizado como de adesão uma vez que suas cláusulas são criadas pela Administração Pública, ou seja, de forma unilateral. Assim, não cabe ao particular modificar ou criar suas próprias cláusulas, de modo que lhe cabe apenas aceitar o contrato do modo como foi formulado.
Quais são os tipos de contratos administrativos?Por isso, existem 6 tipos de contratos administrativos, os contratos de gestão, os contratos de fornecimento, os contratos de serviços, os contratos de obras públicas, os contratos de concessão e os contratos de alienação.
Quais são os princípios gerais dos contratos públicos?Diz-se, que, os princípios da Administração Pública, quais sejam; a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e a isonomia ou igualdade, estão, também, inerentes a realização de um contrato administrativo.
São exemplos de contratos administrativos?Em contrapartida, como exemplos dos Contratos Administrativos, têm-se a concessão de uso de bem público, o contrato de obra pública, a concessão de serviço público, dentre outros.
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O que são contratos administrativos típicos?
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