E o entendimento doutrinário e a legislação sobre os embargos de terceiro o possuidor direto como autor da demanda pode alegar a sua posse mas não o domínio alheio?

Resumo

O Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, trouxe alterações bastante significativas no sistema processual civil, o que não foi diferente quando tratou da ação de embargos de terceiro. Para uma melhor percepção do tema proposto, o presente artigo tem como objetivos analisar o que é a prova, a quem incumbe produzi-la no processo judicial e o risco da não produção da prova. Posteriormente, será realizada a análise dos terceiros diante do processo alheio. Em seguida, o estudo estará direcionado para a análise dos julgados dos Tribunais quanto ao Ônus da Prova nos Embargos de Terceiro.

Palavras-chave: Código de Processo Civil. Ônus da Prova. Embargos de Terceiro.

Abstract

The Brazilian Civil Procedure Code, established by Law No. 13,105 of March 16, 2015, brought quite significant changes to the civil procedural system, which was no different when dealing with third-party embargoes. For a better understanding of the proposed theme, this article aims to analyze what evidence is, who is responsible for producing it in the judicial process and the risk of not producing evidence. Subsequently, the analysis of third parties will be carried out in the face of another's process. Then, the study will be directed to the analysis of the judgments of the Courts regarding the Burden of Proof in Third Party Embargoes.

Keywords: Code of Civil Procedure. Burden of Proof. Third Party Embargoes.

Sumário: 1.Introdução. 2. Da Prova. 2.1. Conceito de Prova. 2.2. Conceito de ônus, ônus da prova e risco da não produção da prova. 3. Os terceiros diante do processo alheio. 4. Embargos de Terceiro. 4.1. Conceito e Natureza. 4.2. O terceiro embargante. 5. Ônus da Prova nos Embargos de Terceiro explicado pela jurisprudência dos Tribunais. 6. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil (CPC), instituído pela Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, trouxe alterações bastante significativas no sistema processual civil; com os Embargos de Terceiro não foi diferente.

Terceiro é aquele que não é parte no processo. Porém, em algum momento, se vê na qualidade de interessado numa demanda que, até então, nem conhecia, isento de responsabilidade pelo cumprimento da obrigação e estranho ao processo. Porém alcançado pela constrição judicial de um bem ou direito seu.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[2] definiu os Embargos de Terceiro como ação de terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos. E esclarece comentando que o usufrutuário, por exemplo, é senhor; o locatário, possuidor. Se a penhora não lhes respeita o direito, um ou outro pode embargar como terceiro.

Para uma melhor percepção do tema proposto, inicialmente será analisado o que é a prova, a quem incumbe produzi-la no processo judicial e o risco da não produção da prova. Posteriormente, será feita a análise dos terceiros diante do processo alheio. Em seguida, o estudo estará direcionado para os Embargos de Terceiro para, então, analisar como os Tribunais têm julgado quanto ao Ônus da Prova nos Embargos de Terceiro.

2 DA PROVA

A Lei nº 13.105/2015, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro um Novo Código de Processo Civil. Com ele, a introdução de muitas novidades e a consequente mudança em vários pontos.

Diante dessas inovações, o tema Provas no CPC sofreu alterações, seja através de alterações, supressões ou inserções em seu texto legal. Nesse sentido, será objeto de análise do presente capítulo o assunto provas.

As provas possuem imprescindível relevância para o ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que nelas são baseadas qualquer decisão judicial. Com a inexistência de provas em um processo, qualquer espécie de decisão pode ser questionada, tendo em vista que estaria contrariando o sistema jurídico brasileiro moderno. Sendo assim, o Princípio do Contraditório se apresenta como um dos elementos mais importantes do Estado Democrático de Direito, pois é através da efetivação do referido princípio que a equidade se faz presente em uma decisão judicial. Um dos aspectos significativos do contraditório é a produção de provas em juízo, com o objetivo de convencer o julgador de que o direito pleiteado é, de fato, real. Ou seja, é por meio da análise das provas que se constata a veracidade dos fatos apresentados ao magistrado[3].

Há um capítulo no Código de Processo Civil de 2015 que trata exclusivamente das provas. Referido Capítulo XII do CPC engloba desde o art. 369 até o art. 484, onde estão regulamentadas as provas admitidas no nosso ordenamento, a forma de apresentá-las no decorrer do processo e suas particularidades.

2.1 Conceito de Prova

Buscando apresentar um conceito simples porém claro, pode-se dizer que prova é o meio utilizado para que se comprove as alegações feitas por uma das partes, possibilitando, assim, que o magistrado possa, após sua análise, ter um convencimento do que foi alegado. Ou seja, as provas visam comprovar fatos, buscando formar a convicção do juiz[4].

Além disso, é possível definir prova como todo e qualquer elemento material direcionado ao julgador para esclarecer e comprovar o que fora alegado pelas partes, especialmente relacionadas a situações fáticas.

De acordo com Francesco Carnelutti[5]:

Na linguagem comum, prova se usa como controle da verdade de uma proposição; não se fala de prova senão relativamente a algo que está sendo afirmado, quando se trata de controlar sua exatidão; não pertence à prova o procedimento pelo qual se descobre uma verdade não afirmada, mas aquele pelo qual se demonstra ou se verifica uma verdade afirmada.

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[6] ensinam que: todo juízo de verdade resolve-se em um juízo de maior ou menor verossimilhança. Isso acontece porque a verdade não deve constituir um fim em si mesmo, mas sim uma espécie de percepção de que temos dela.

O Estado deve assegurar aos cidadãos a tutela jurisdicional, ou seja, a efetivação de um determinado direito, e todo direito advém de um fato. Assim, é impossível determinar que alguém possui um direito sem que se apresente os fatos que originaram esse direito[7].

E é a partir dessa ideia que se deve entender a expressão prova. Provar é demonstrar. Se o julgador não tem conhecimento dos fatos, é dever das partes informá-los sobre a existência destes, para que ela extraia as consequências jurídicas. E sobre os fatos, é dever das partes constituir suas provas.

Assim estabelece o art. 369 do CPC de 2015:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Assim sendo, é permitido às partes utilizarem-se de todos os meios legais para produzir suas provas.

Por fim, importante destacar que o principal alvo das provas é o julgador, tendo em vista que é ele quem deve se convencer dos fatos narrados pelas partes.

2.2 Conceito de ônus, ônus da prova e risco da não produção da prova

Inicialmente, faz-se necessária a definição de ônus da prova para que a compreensão do assunto abordado seja mais fácil.

Acerca do ônus da prova, Sérgio Cruz Arenhart[8] entende que:

A regra do ônus da prova insere-se hoje nesta perspectiva: constitui ela um dos pontos em que se debruça a doutrina para imprimir necessárias alterações no sistema processual, tornando-o mais próximo à realidade material. A adequada manipulação desta regra e a extração de seu inteiro potencial representa necessária tarefa para a consecução de um processo efetivo, capaz de traduzir as peculiaridades de cada direito, garantindo, assim, eficazmente, o princípio do acesso à justiça.

Pode-se definir o ônus como uma opção com consequências. É uma permissão de ação da parte que, se não desempenhada, vai lhe trazer prejuízos na esfera jurídica. O ônus probatório não deve ser considerado como um dever. Não se atentar ao ônus probatório acarretará em um fato alegado, mas que não foi provado. Ou seja, não é uma imposição para que a parte prove os fatos que narrou, porém, se não o fizer, deve arcar com as consequências[9].

O ônus da prova traduz uma responsabilidade atribuída às partes, para que haja a demonstração da real existência dos fatos que lhes são pertinentes. É de grande importância para as partes provar o alegado, pois narrar os fatos sem provar no mundo jurídico é o mesmo que não narrar.

Assim determina o art. 373 do CPC de 2015, que trata do ônus da prova:

Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

O principal objetivo do ônus da prova é determinar os critérios objetivos que irão direcionar a decisão do julgador, especialmente no que diz respeito às situações fáticas, onde não é possível concluir acerca da existência de um fato simplesmente pela sua narrativa.

Deve-se destacar seu caráter subsidiário no processo civil, tendo em vista que será usado apenas se e quando o fato alegado não for comprovado pela parte que deveria fazê-lo. Isso ocorre porque se não existir prova sobre os fatos narrados, a demanda não pode ficar sem resposta, devendo, então, a parte interessada provar seu direito[10].

Cabe ressaltar que existe certas exceções no que diz respeito à regra determinada pelo art. 373 do CPC transcrito acima. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento (AgRg no Ag) 1181737/MG, já decidiu que na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem que prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo.

Por fim, salienta-se que o cumprimento do ônus da prova não enseja necessariamente em uma decisão favorável, ao passo que seu descumprimento não deve, necessariamente, resultar em uma decisão desfavorável.

Porém, quem não cumpre deve assumir o risco de ter uma decisão contrária a seus interesses, enquanto quem cumpre o ônus de provar tem maior possibilidade de alcançar o êxito na demanda, pois terá condições favoráveis de convencer o julgador.

3 OS TERCEIROS DIANTE DO PROCESSO ALHEIO

É dever do Poder Judiciário julgar os conflitos de interesses em uma situação jurídica que exista dentro de um processo. Após proferir sua sentença de mérito, acaba, na fase de conhecimento, seu dever jurisdicional.

Se tal de decisão não for atacada de nenhuma maneira, ou se restarem esgotados os recursos disponíveis, ocorre o trânsito em julgado da mesma. Ou seja, o trânsito em julgado indica que houve um exaurimento das vias recursais e os efeitos da decisão acaba se projetando para fora do processo, ocorrendo o que é chamado de coisa julgada.

Acerca da coisa julgada e seus efeitos, assim determina o art. 506 do CPC de 2015: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Dessa maneira, o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria dos limites subjetivos da coisa julgada, onde a sentença deve atingir apenas as partes e não terceiros. Um terceiro não pode ser prejudicado por uma decisão que ocorreu em um processo cujo qual não participou e, portanto, não influenciou seu resultado[11].

Entretanto, geralmente as relações jurídicas, pessoais e sociais são tão entrelaçadas que as decisões judiciais podem acabar atingindo terceiros.

Desta feita, pelo motivo de que nem sempre uma decisão judicial irá se limitar às partes envolvidas no processo, é que o Estado deve garantir o ingresso de terceiros interessados na demanda, antes da coisa julgada, ocorrendo o que se conhece por intervenção de terceiros.

Como esclarece Cassio Scarpinella Bueno[12]: [...] os terceiros que interessam ao processo civil são aqueles que, em alguma medida, podem (ou devem) agir em juízo, mas que, por qualquer motivo, ainda não integram o contraditório.

Por conseguinte, no Processo Civil, o terceiro é todo aquele que não faz parte do processo, mas tem algum interesse no resultado da demanda. E há toda uma regulamentação e limites para que esse terceiro adentre no processo alheio.

O difícil não é compreender quem é o terceiro, mas como e quando ele poderá atuar diante do juiz, tendo em vista que se deve entender o porquê da intervenção ou convocação no processo.

4 EMBARGOS DE TERCEIRO

Os embargos de terceiro se apresentam como uma forma de intervenção de terceiros, embora não esteja no título destinado especificamente no CPC de 2015. Entende-se que o interventor possui interesse direto no resultado da demanda. O presente capítulo tratará do assunto, buscando conceituar o instituto e analisar a figura do terceiro embargante.

4.1 Conceito e Natureza

Os embargos de terceiro têm previsão legal entre os arts. 674 a 681 do CPC. Isto posto, o art. 674 do CPC de 2015 traz suas características gerais, como se observa:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Verifica-se, então, que os embargos de terceiro possuem uma relação próxima com a responsabilidade patrimonial.

De acordo com o art. 789, também do CPC, tem-se: Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

O sujeito passivo em uma execução é a parte que está sendo cobrada, ou seja, deve efetuar o pagamento da dívida e não o fazendo seus bens responderão pelas referidas dívidas.

E sobre o assunto, a Lei determina que, em certas situações, até mesmo os bens do devedor que estejam em poder de terceiros podem ser responsáveis pelo adimplemento da dívida, conforme redação do art. 790, inciso III, do CPC: Art. 790. São sujeitos à execução os bens: [...] III - do devedor, ainda que em poder de terceiros.

Nem sempre apenas o patrimônio do responsável pela dívida é atingido, pode haver constrição judicial sobre bens de terceiros, mesmo que este não possua nenhuma responsabilidade com o adimplemento da execução. São nessas situações em que o terceiro prejudicado pode se fazer valer dos embargos de terceiros.

Enfim, representam uma ação incidental de procedimento especial que tem como objetivo assegurar a posse ou propriedade dos bens de terceiro que sofreram algum tipo de constrição indevida por conta de um processo judicial.

Acerca do momento em que pode ser oposto os embargos de terceiro, assim esclarece o art. 675 do CPC:

Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

Corroborando o exposto acima, acerca do caráter incidental da ação e de seu procedimento especial, o art. 676 do CPC de 2015 traz a seguinte previsão:

Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado. Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

Por fim, importante destacar que, se o pedido do terceiro interessado for aceito, deve-se manter sua posse, domínio ou propriedade sobre o bem, segundo o art. 681, também do CPC de 2015: Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

4.2 O terceiro embargante

Como já destacado, o terceiro interveniente deve ter interesse no resultado da demanda, e o mesmo acontece com o terceiro embargante, pois como explicitado, este, é também, um terceiro interventor.

Acerca da legitimidade ativa para os embargos de terceiro, é preciso que o autor dos embargos seja um terceiro, no que diz respeito à ação em que houve a constrição de seu bem, ou seja, não deve ser autor nem réu na demanda.

Conforme se extrai da leitura do § 2º do art. 674, do CPC transcrito acima percebe-se que os embargos poderão ser opostos pelo proprietário, pelo proprietário fiduciário ou pelo possuidor do bem. Dessa forma, não se exige o domínio da coisa para o ingresso dos embargos de terceiro, é suficiente a posse.

Vale ressaltar que o proprietário que não seja possuidor do bem poderá se valer dos embargos, diferente do que ocorria com a previsão do CPC de 1973, onde exigia-se a posse como requisito para oposição dos embargos de terceiro.

Assim, acerca da posse, essa pode ser direta ou indireta. Assim sendo, nos contratos de compra e venda, onde constam reserva de domínio, tanto o vendedor (que ainda é o proprietário) como o comprador (que é o possuidor imediato) possuem legitimidade ativa e concorrente para opor os embargos. Acontece o mesmo entre o locador e o locatário que, também, possuem legitimidade ativa e concorrente.

Além disso, assim estipula a Súmula 84, do STJ: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

Entretanto, ultrapassada a análise acerca da legitimidade ativa dos embargos do terceiro, tem-se a legitimidade passiva para oposição da medida.

O CPC de 2015 encaminhou uma solução para uma longa discussão doutrinária acerca da legitimidade passiva para oposição dos embargos de terceiro.

Através do art. 677, trouxe a seguinte previsão:

Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. § 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio. § 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. § 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial. (grifos nossos).

Caso o autor da execução tiver indicado o bem de terceiro, este será o legítimo passivo dos embargos de terceiro. O mesmo acontece se o próprio juízo quem indicou o bem.

No caso de o executado o réu tiver indicado bem de terceiro para penhora, ou outra espécie de constrição, deverá, então, ser formado um litisconsórcio entre as partes do processo originário.

5 ÔNUS DA PROVA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO EXPLICADO PELA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

O art. 373 do CPC de 2015, no seu inciso I, preceitua que incumbirá ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.

A relevância dos embargos de terceiro está evidenciada no CPC de 2015 no art. 674 que dispõe: Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constitutivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

É de extrema importância entender a quem incumbe a obrigação de provar, tendo em vista que, em linhas gerais, o processo judicial afetaria apenas as partes envolvidas. Dessa forma, o ônus da prova é uma responsabilidade atribuída às partes.

Porém, em se tratando de Embargos de Terceiro, o ônus da prova pertence ao embargante. Aqueles que, de alguma forma, tiveram algo tolhido por um processo no qual não faziam parte e foram afetados diretamente. Quem alega e nada prova não poderá obter êxito em juízo. Com a figura do terceiro não é diferente.

Será analisado um acórdão que é utilizado como paradigma para outras decisões. Teve origem no Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), no Recurso Especial (REsp) nº 956.943/PR.

Refere-se a uma Ação Indenizatória ajuizada por Júlio César da Silva em desfavor de Concreteira Paulo Caseca Ltda., em 1990, tendo a sentença sido prolatada em 1994 em favor do autor, na qual a ré foi condenada ao pagamento de R$ 178.579,49, valor esse atualizado até 05.10.2001. Ocorre que, em 1995 e 2002, assinaram compromisso de compra e venda o Sr. Paulo Caseca Construções e Incorporações Ltda e Sr. Carlos Oscar Premazzini e a cônjuge, Sra. Norma Noemi Lueiro de Permazzi, e destes, na proporção de 50% da área total do imóvel em questão, para Sr. Honorato Salvati.

Foram opostos embargos de terceiro pelos recorrentes em face do recorrido, alegando terem adquirido o imóvel em questão da Concretaria Paulo Caseca Ltda., em 03.01.1995, antes do início da execução. Os embargos de terceiro foram opostos pelos recorrentes em face do recorrido sob a alegação de terem adquirido o imóvel objeto do litígio da Concretaria Paulo Caseca Ltda. em 03.01.1995, data essa anterior à execução.

Nas razões recursais foram alegadas violações aos arts. 330, II, 332, 593, II e 659, § 4.º do CPC de 1973, assim como dissídio jurisprudencial e afetação como recurso repetitivo, considerando a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, suspendendo o processamento dos recursos especiais que versem sobre os requisitos necessários à caracterização da fraude de execução envolvendo bens imóveis, excetuadas as execuções de natureza fiscal.

Após a interposição de apelação ao TJPR, o mesmo julgou a apelação dos terceiros embargantes e a apelação adesiva do exequente, sendo desprovido ambos os recursos:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZATÓRIOS DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - SENTENÇA QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - FRAUDE À EXECUÇÃO - REQUISITOS DO ARTIGO 593, II, DO CPC - DEMANDA EM CURSO AO TEMPO DA ALIENAÇÃO - DEMANDA CAPAZ DE REDUZIR O DEVEDOR À INSOLVÊNCIA - VENDA DO IMÓVEL APÓS A CITAÇÃO DO DEVEDOR EM AÇÃO COGNITIVA - DESNECESSIDADE DE INÍCIO DE DEMANDA EXECUTIVA PARA CONFIGURAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO - VALOR CORRETAMENTE FIXADO NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º DO CPC. AGRAVO RETIDO E RECURSOS DE APELAÇÃO E ADESIVO DESPROVIDOS. 1. Para a configuração da fraude à execução, o artigo 593, II, do CPC exige que exista demanda em curso à época da alienação, seja: cognitiva, cautelar ou executiva, independentemente do comprador ter conhecimento da demanda em curso, porque na fraude à execução há inequívoco interesse público, sendo presumida a má-fé. 2. Em se tratando de sentença declaratória, proferida em sede de embargos de terceiro, os honorários devem ser fixados de acordo com os critérios do art. 20, § 4º do CPC, devendo ser mantidos nos valores arbitrados na sentença a quo.

Inconformados, Sr. Carlos Oscar Premazzini, Sra. Norma Noemi Lueiro de Permazzi e Sr. Honorato Salvati interpuseram REsp, com égide constitucional, tendo sido alegado que o acórdão recorrido violou o art. 593, inciso II e o art. 659, § 4.º, ambos do CPC de 1973, ao considerar fraude à execução, com má-fé presumida de terceiros, mesmo sem o registro da penhora e violação aos arts. 330, inciso II e 332 do CPC.

A Ministra Relatora Nancy Andrighi abordou a questão da idêntica multiplicidade, ou seja, que a alienação de bens imóveis em fraude de execução envolve interesse público por representar afronta à efetividade da tutela jurisdicional, à dignidade e ao respeito à justiça, e como fonte de divergências se amolda perfeitamente aos propósitos do procedimento do art. 543-C do CPC de 1973: Art.543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o REsp será processado nos termos desse artigo. Equivalente parcialmente ao art. 1.036 do CPC de 2015.

Ainda, menciona que o posicionamento dominante na corte à época, acabava privilegiando a fraude à execução, tornando-a mais difícil de ser provada, votando no sentido de que a averbação da penhora na matrícula do imóvel gerasse presunção absoluta da existência de fraude de execução na alienação do respectivo bem e que ausente prova da boa-fé do terceiro adquirente, presume-se a existência de fraude de execução na alienação do respectivo bem imóvel.

O ilustre Ministro João Otávio de Noronha apresentou voto divergente, tendo em vista a segurança jurídica das decisões da Corte. Mencionou, à época, que o projeto do novo CPC já abarcaria como princípio que os tribunais velariam pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência. Mencionando, então, que a matéria abrangida pela Súmula 375 do STJ que havia sido aprovado há menos de cinco anos, a qual tem como precedentes julgados ocorridos entre 1991 e 2008. Portanto, acreditando que não seria razoável a alteração do entendimento, pois caberia a aplicação da redação sumulada como resolução adequada.

Já a Ministra Laurita Vaz, acrescenta que a questão posta em debate é complexa e implica repercussão no mercado socio-financeiro-imobiliário brasileiro, acompanhando a divergência acima, diante do reflexo da eventual alteração de entendimento e que a controvérsia em debate, trazida a julgamento em recurso repetitivo, não foi provocada por uma alteração do cenário socioeconômico ou normativo, mas por uma insurgência de terceiros adquirentes que, alegando boa-fé, receiam ver o bem imóvel comprado ser levado à venda para saldar dívida do devedor alienante. O voto do Sr. Ministro Sidnei Beneti acompanha a divergência, mantendo inalterada a súmula.

Mais à frente, quanto à delimitação da controvérsia, a Ministra Nancy Andrighi cita o art. 593 do CPC de 1973 destacando as principais controvérsias como: (i) à determinação de quem suporta o ônus de provar a ciência ou não do terceiro adquirente acerca da fraude; e (ii) à delimitação do exato momento em que a alienação do bem pelo devedor pode ser considerada em fraude de execução. Cita que há diversos precedentes do STJ no sentido de que a alienação ou oneração de bens antes da citação válida não configura fraude de execução, mas que em muitos desses precedentes, ressalva-se o fato de que se ficar provado que antes da citação já estavam alienantes e donatários cientes da demanda, não há como afastar a conclusão da existência da fraude, ou seja, imputam ao credor o ônus de provar que o devedor ou o terceiro tinham ciência da ação em curso ou da constrição (nas hipóteses em que inexistente o registro da penhora).

Em vista disso, é compreensível que ou já existe a execução, a citação e anotação do registro de penhora do bem, ou deve-se comprovar a má-fé do terceiro adquirente, ou seja, é da parte contrária o ônus da prova da inocorrência dos pressupostos da fraude à execução (CPC, art. 334, IV). Por conseguinte, caberia ao terceiro adquirente provar que, com a alienação ou oneração, não ficou o devedor reduzido à insolvência, ou demonstrar qualquer outra causa passível de ilidir a presunção de fraude.

Porém, à época, o entendimento da Ministra Nancy Andrighi era não ser viável ao comprador a identificação de todas as ações ajuizadas contra o devedor, que nos negócios seria tomando por base o comportamento do homem médio, zeloso e diligente no trato dos seus negócios, bem como a praxe na celebração de contratos de venda e compra de imóveis; é de se esperar que o adquirente efetue, no mínimo, a pesquisa nos distribuidores das comarcas de localização do bem e de residência do alienante.

Ainda esclarece que não sugere que há o estabelecimento de uma presunção absoluta contra o terceiro adquirente, mas de lhe impor o ônus de demonstrar a existência de um cenário fático, a partir do qual seja razoável inferir que não havia como ter conhecimento da insolvência do alienante ou da existência de ações contra ele ajuizadas. Assim, o dever de cautela do terceiro adquirente deve ficar restrito à obtenção de certidões nas comarcas de localização do bem e de residência do alienante nos últimos 5 (cinco) anos, considerando tantos quantos forem os domicílios do alienante, já que o art. 71 do Código Civil (CC) de 2002 admite a multiplicidade de residências.

Continua a Ministra, pontuando que:

A exigência de averbação da penhora contida no art. 659, §4.º do CPC, teria o condão de impor ao exequente o ônus de comprovar a má-fé do terceiro adquirente. Todavia, o referido dispositivo legal condiciona a averbação da penhora apenas à presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o que não impede se mantenha a presunção relativa de má-fé nas hipóteses em que não for realizado tal registro. Esse raciocínio pode ser extraído da própria redação da Súmula 375/STJ que enumera duas situações distintas para a caracterização da fraude de execução: registro da penhora do bem alienado (presunção absoluta) ou a prova de má-fé do terceiro adquirente (presunção relativa).

Retomando a divergência do Ministro João Otávio de Noronha, quanto à proposta de se considerar a presunção relativa de má-fé do adquirente, em caso de penhora não registrada, atribuindo-lhe o ônus de provar sua boa-fé, considera que tal alternativa acabaria por tornar letra morta o disposto no art. 659, § 4º do CPC e que o registro não é elemento indispensável à constituição da penhora. A interpretação do Ministro é de que a intenção do legislador foi dar plenas garantias ao credor diligente, assegurando-lhe presunção absoluta de conhecimento, por terceiros, da existência de ação em curso mediante a inscrição da penhora no registro público, assim, consequentemente, se não houver com cautela, registrando o gravame, não pode ser beneficiado com a inversão do ônus da prova.

A Ministra Nancy Andrighi diz que a resposta para a questão seria a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que diz que tem por fundamento a probatio diabólica, ou seja, com base na teoria da distribuição dinâmica, o ônus da prova recai sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.

O Ministro João Otávio de Noronha não concorda com a teoria da carga dinâmica da aprova ou distribuição dinâmica do ônus da prova, já que a atribuição de tal ônus ao adquirente seria, para ele, mais fácil a demonstração da inexistência dos elementos da fraude da execução.

A doutrina e jurisprudência da época entendia que a simples certidão do oficial de justiça afirmando a inexistência de bens penhoráveis na execução era suficiente para a presunção de insolvência, prova a qual, muito mais fácil para o credor do que do terceiro adquirente.

A Ministra Nancy Andrighi esclarece que não sugere que há o estabelecimento de uma presunção absoluta contra o terceiro adquirente, diz que a publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuição da petição inicial, tem que ser observada, ainda que não registrada a penhora ou realizada a citação e que isso teria ligação direta à cautela do adquirente.

No voto da Ministra Laurita Vaz, a mesma concorda com a presunção da boa-fé do terceiro adquirente, in verbis: concessa máxima vênia, a má-fé não pode ser presumida. A má-fé de ver provada. O que se presume é a boa-fé.

Já o Ministro Sidnei Beneti destacou que a jurisprudência condescendeu com o enxertamento incidental da tormentosa investigação do elemento subjetivo, de parte de alienante ou adquirente do bem e, assim, impondo ao credor o ônus de provar a má-fé no negócio de compra e venda realizado entre o devedor e o terceiro adquirente, mas que essas, por muitas vezes, se tornavam verdadeira provatio diabolica, já que não é ingênuo, em suas palavras, acreditar que fraudadores deixariam vestígios.

Concorda o Ministro Raul Araújo esclarecendo que não se pode exigir do terceiro adquirente que saiba quantos domicílios tem o alienante para buscar certidões nos foros e Tribunais, e conhecer todo o patrimônio do vendedor para efeito de saber aferir se eventual ação existente contra o vendedor é ou não capaz de reduzi-lo à insolvência, mas que para o credor exequente bastaria proceder ao registro, na matrícula do imóvel, de existência de sua ação.

No acórdão, a Corte Especial do STJ, especificamente a Ministra Nancy Andrighi, negou provimento ao recurso. No entanto, as Ministras Laurita Vaz e Maria Thereza de Assis Moura e os Ministros João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Raul Araujo, Ari Pargendler e Jorge Mussi, no mérito, deram provimento ao recurso; assim, por unanimidade, conheceram do REsp e, por maioria, deram-lhe provimento. Assim, editou-se a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL Nº 956.943 - PR (2007/0124251-8) (f) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA RECORRENTE : CARLOS OSCAR PREMAZZI E OUTROS ADVOGADO : JULIO CESAR BROTTO E OUTRO(S) RECORRIDO : JÚLIO CESAR DA SILVA ADVOGADO : LUIZ CARLOS COELHO DA CUNHA EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SÚMULA N. 375/STJ. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. CIÊNCIA DE DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O ALIENANTE À INSOLVÊNCIA. PROVA. ÔNUS DO CREDOR. REGISTRO DA PENHORA. ART. 659, § 4º, DO CPC. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. ART. 615-A, § 3º, DO CPC. 1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC. 1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo. 2. Para a solução do caso concreto: 2.1. Aplicação da tese firmada. 2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e a sentença e, consequentemente, determinar o prosseguimento do processo para a realização da instrução processual na forma requerida pelos recorrentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Documento: 41836390 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 01/12/2014 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça Ministro Ari Pargendler preliminarmente rejeitando a submissão do feito ao rito do art. 543-C do CPC, e, no mérito, acompanhando a divergência, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Jorge Mussi, a retificação de voto para acompanhar o Sr. Ministro Ari Pargendler quanto à preliminar dos Srs. Ministros Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, conhecer do recurso especial e, por maioria, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Vencidos quanto à preliminar os Srs. Ministros Ari Pargendler, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura e Jorge Mussi. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.Votaram com o Sr. Ministro João Otávio de Noronha os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Raul Araújo e Ari Pargendler. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Gilson Dipp, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes e Luis Felipe Salomão. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e Sidnei Beneti. Brasília (DF), 20 de agosto de 2014(Data do Julgamento) MINISTRO FELIX FISCHER Presidente MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator Documento: 41836390 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 01/12/2014.

Muito embora sempre haverá necessidade da análise do caso concreto e maior refinamento na compreensão dos limites da atuação do terceiro no processo, não resta dúvida de que deverá provar aquele que alegar. O embargante terá o ônus de comprovar, pois, mesmo não sendo ele parte no processo principal, sofreu ou poderá sofrer constrição sobre seus bens.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente estudo, pôde-se compreender a importância da prova na atividade jurisdicional. A prova indica algo que possa servir de convencimento de outrem. Vislumbrou-se, ainda, que no direito, ela assume uma excepcional importância levando em conta que, para que a positivação aconteça, é primordial que se faça o enquadramento do fato à previsão normativa abstrata.

Já o direito à produção probatória sucede da liberdade que a parte tem de argumentar e demonstrar a veracidade de suas alegações.

Conforme preceitua o art. 506 do CPC de 2015, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. A sentença produz efeitos entre as partes, mas por se tratar de um ato jurisdicional estatal, pode produzir efeitos a terceiros que não participaram da lide, motivo pelo qual nos valemos da importante ação denominada Embargos de Terceiro para dirimir quaisquer dúvidas e questões que pairem sobre um processo do qual não se faça parte.

É evidente que após a análise do tema, podemos concluir que, embora os terceiros devam se sujeitar à eficácia da sentença, jamais poderá por ela ser prejudicado, caso não tenham tido oportunidade de se manifestar no feito. Importa salientar que esse terceiro deve ter interesse jurídico que determine a incompatibilidade da relação jurídica de que seja titular o terceiro com aquela que foi regulamentada pela sentença.

O art. 674 do CPC de 2015 aduz que quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

Não restam dúvidas de que a jurisprudência constitui importante papel no ônus da prova nos embargos de terceiro. A análise de cada caso, ainda, é o meio hábil para a discussão quanto à distribuição do ônus da prova.

O presente trabalho procurou destacar algumas questões desse importante tema que trouxe mudanças com o CPC de 2015, trazendo discussões e contribuindo para o conhecimento das realidades a serem observadas, bem como na utilidade de seus fins.

De todo modo, procurou-se demonstrar que os Tribunais, à luz do CPC de 2015, estão mantendo seu posicionamento como à época do CPC/73. Incumbe provar aquele que alegou. Desde as mais antigas civilizações, tem-se que o homem médio possui valores morais que, por consequência, nos faz acreditar que sempre estará movimentando o poder judiciário de boa-fé. E que, caso os valores invertam-se, essa má-fé deverá ser demonstrada e provada, sempre acreditando nos valores morais do homem médio.

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