A licitação é um ato ou procedimento administrativo por quê

RESUMO: O presente trabalho busca analisar a responsabilidade administrativa decorrente de fraude em licitações, tanto no que diz respeito aos particulares como no que tange aos servidores públicos. Para sua elaboração foi estudado o instituto da licitação e, analisando a sua natureza jurídica, restou-se demonstrada a inconsistência da doutrinária sobre o tema. Também foram analisados seus princípios informadores fundamentais, as suas finalidades e, suscintamente o seu procedimento.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Licitação; Natureza Jurídica; Finalidade.

ABSTRACT: The present academic study is targeted to analyze the administrative liability resulting from frauds in public biddings, both in regards to private individuals and civil servants. In order to prepare the present academic paper, the legal doctrine of bidding was studied. Throughout the analysis of its legal nature it was verified an academic inconsistency on the present matter. In this sense, the fundamental principles, procedures and purpose of the subject were also examined.

Keywords: Administrative Law; Public Bidding; Legal Nature; Purpose.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO. 2.1 LICITAÇÃO COMO MATÉRIA DE DIREITO FINANCEIRO. 2.2 LICITAÇÃO COMO ATO CONDIÇÃO. 2.3 LICITAÇÃO COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 2.4 LICITAÇÃO COMO UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. 3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA LICITAÇÃO. 3.1 PRINCÍPIO DA MORALIDADE. 3.2 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. 3.3 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. 4 FINALIDADE DA LICITAÇÃO. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar o instituto jurídico da licitação. Para o desenvolvimento deste foi utilizado doutrina, notadamente nacional, e jurisprudências dos Tribunais Superiores e legislação brasileira.

A relevância deste trabalho reside na importância que o instituto da licitação representa à sociedade, permitindo que a Administração Pública possa realizar a melhor contratação a fim de garantir a indisponibilidade do bem público.

Assim, este trabalho preocupa-se fundamentalmente com o instituto jurídico da licitação. De uma análise doutrinária infere-se que ainda que tímida, há inconsistência acerca da natureza jurídica da licitação. Historicamente já definiu-se a licitação como um instituto do direito financeiro, por ser esta um pressuposto para a contratação pública. Este posicionamento, como será adiante demonstrado, não encontra mais espaço na Constituição Federal de 1988.

Há também quem conceitue a licitação como um ato condição, pautando-se na ideia de que a licitação seria uma série de atos preparatórios que busca a realização um outro ato, que é a adjudicação. Seria ato condição, pois seria um ato que tem por objetivo garantir a isonomia, conferindo uma situação geral e impessoal a um indivíduo.

Percebe-se ainda que há uma esmagadora dominância do posicionamento que coloca a licitação como um processo, onde há a existência do contraditório em meio a uma sequência cronologicamente ordenada de atos que objetivam uma só finalidade.

A despeito da relevância de todos estes posicionamentos, a natureza jurídica neste trabalho defendida não encontra neles guarida. Isto porque, como se verá adiante, entende-se aqui a licitação como um princípio constitucional, onde a verdadeira preocupação é a proteção de valores caros à sociedade que, por merecerem especial respeito, são garantidos pela licitação. Assim, acredita-se que a licitação existirá ainda que não exista um procedimento, assim como é possível que a observância do procedimento não seja capaz de proporcionar a efetividade da licitação, se não houver a proteção de certos valores sociais.

O trabalho discorre ainda sobre os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência. Insta que se ressalte, desde já, que os demais princípios do ordenamento jurídico também possuem grande importância e devem sim ser observados, mas estes três princípios receberam especial atenção em razão da sua relevância.

Ou seja, em razão do seu extenso número, foram eleitos três princípios que acredita-se ter relevo superior aos demais no que diz respeito às contratações públicas e restringiu-se o estudo apenas a estes.

É bom que se diga mais uma vez que os demais princípios devem sim ser observados nas contratações efetuadas pela Administração Pública e que o corte feito pelo presente trabalho buscou aprofundar-se apenas sobre os princípios que entende-se haver importância superior aos demais princípios do ordenamento jurídico.

Por fim, o trabalho busca ainda demonstrar as finalidades mediatas e imediatas da licitação. Isto porque a licitação não busca apenas a aquisição ou a alienação de bens, mas também a concretização de políticas públicas.

Assim, são estas as considerações objeto de estudo deste trabalho que, através do método dedutivo, permitirão apresentar analiticamente as responsabilidades decorrentes de fraude às licitações.

2 NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO

A licitação é reclamada como requisito à celebração de contratos realizados pelo Poder Público, para que seja atendida a necessidade de incidência de princípios constitucionais vigentes. Assim, é imperioso que se tenha mecanismos próprios para a realização de contratos administrativos, de forma a garantir que estes sejam celebrados da forma requerida pelo ordenamento jurídico constitucional. Ruy Cirne Lima demonstra que gerir o patrimônio público é gerir patrimônio de outrem[1] e, é por esta razão que a administração deste deve seguir os interesses de seu titular: o povo.

O princípio da isonomia é, provavelmente, o maior dos pilares do ordenamento jurídico brasileiro. Este princípio é previsto pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5, caput e inciso I, e deve ser entendido sob dois aspectos: igualdade formal e igualdade material.

José Souto Maior Borges ensina que a igualdade formal garante a igualdade material, e estas devem ser interpretadas de forma conexa. Acontece que, a lei se aplica a todos indistintamente, mas se ela tiver seu conteúdo em desacordo com a isonomia, haverá a violação à igualdade material. Assim como se a lei pautada na isonomia não se aplicar a todos, não haverá igualdade de todos perante a lei, mas apenas uma igualdade entre aqueles a quem a lei se aplicará. É por esta razão que o doutrinador expõe que as normas devem ser consideradas em conjunto, sob pena de haver uma violação à igualdade material[2].

Neste sentido, a licitação pública, outrora chamada de concorrência[3], é um pressuposto constitucionalmente imposto à todos os órgão da Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, salvo nos casos estabelecidos em leis específicas.

Antes da promulgação da Constituição Federal atual discutia-se[4] se a licitação integrava o ramo do Direito Administrativo ou do Direito Financeiro. Esta divergência na doutrina relacionava-se ao fato de que não havia nenhuma regra expressa de qual era o ente federativo competente para legislar sobre as regras gerais atinentes às licitações.

Em suma, a doutrina[5] dividia-se entre aqueles que a classificavam a licitação como ramo do direito financeiro por estar engendrada na ideia de atividade financeira do Estado e aqueles que a classificavam como integrante do Direito Administrativo. Entre os que acreditavam ser ramo do direito administrativo, ainda havia uma divergência entre se tratava-se de ato-condição ou de procedimento administrativo[6].

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a discussão entre ser ramo do Direito Financeiro ou do Direito Administrativo perdeu força, pois o artigo 22 da Constituição Federal de 1988 determinou de forma expressa que as normas gerais sobre licitações seriam de competência privativa da União.

Contudo, a despeito da divergência entre ser ramo do Direito Administrativo ou do Direito Financeiro, parece que os doutrinadores mais se preocupam com a consumação da licitação do que com o instituto da licitação em si. A licitação é anterior a qualquer ordem cronológica de atos estabelecidos em lei, ela é a síntese de valores caros à sociedade que carece de especial guarida do ordenamento jurídico.

Assim, não é importante que se atente à natureza jurídica do processo de licitação, pois este inclusive pode nem se quer atender aos valores buscados pela constituição. É imprescindível que se foque na essência da licitação, pois os valores por ela acautelados são superiores à qualquer previsão normativa, e devem ser protegidos para além destas.

Nesta senda, a licitação é um princípio constitucional superior a qualquer ato ou procedimento, que merece proteção ante a qualquer norma infraconstitucional que possa de qualquer forma ameaçá-lo.

2.1 LICITAÇÃO COMO MATÉRIA DE DIREITO FINANCEIRO

Na contemporaneidade, em razão de princípios específicos, autonomia didática e científica há uma clara separação entre Direito Administrativo e Direito Financeiro[7].

Aqueles que acreditavam que a licitação seria parte do Direito Financeiro[8] defendiam que as regras gerais de licitações teriam competência para todos os entes federativos. Eles advogavam que o Direito Financeiro tem por objeto a atividade financeira do Estado e suas normas buscam regular esta atividade financeira. Destarte, como a licitação é pressuposto para a aquisição ou alienação de bens pelo Poder Público, esta estaria inserida no ramo do Direito Financeiro.

A Constituição Federal de 1988 pôs por terra esta teoria. O seu artigo 24 determina que há competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre direito financeiro. Além disso, estabeleceu, em seu artigo 22 que cabia exclusivamente à União legislar sobre normas gerais de licitações. Desta forma, por uma questão de lógica, não pode a licitação ser classificada como ramo do Direito Financeiro.

Além disso, em razão do próprio objeto de estudo do Direito Financeiro, Adilson Abreu Dallari também percebe que a licitação não se compreende no Direito Financeiro, mas sim no Direito Administrativo. Isto porque, para o autor, a licitação em si não gera qualquer despesa ou comprometimento orçamentário. Segundo o Dallari, a licitação é um pressuposto preliminar a um contrato. E este sim irá acarretar em um impacto no orçamento. Ou seja, a licitação não poderia ser matéria de Direito Financeiro porque não traz nenhum comprometimento no orçamento, ela é um pressuposto para este comprometimento. Além disso, é ainda possível que haja a licitação, mas que, por alguma razão, não seja efetuado o contrato[9].

Esta classificação da licitação como matéria de direito financeiro, apesar de não ter tido muitos adeptos na doutrina brasileira, já foi aceita pelo STF[10].

2.2 LICITAÇÃO COMO ATO CONDIÇÃO

Entender a licitação como ato condição é compreendê-la como matéria de direito administrativo, haja vista o ato condição ser uma classe de ato administrativo, instituto de direito administrativo.

Dirley da Cunha Júnior[11] diferencia atos da administração de atos administrativos, sendo os atos administrativos uma espécie de ato da administração. É bom que se diga que a Administração também edita outros atos jurídicos.

Segundo o autor[12], merecem destaque os atos administrativos (através do qual a Administração Pública manifesta sua vontade a fim de concretizar a lei objetivando o interesse da coletividade), os atos jurídicos regidos pelo direito privado (relacionados à gestão dos bens e interesses do Estado), os atos materiais (os fatos administrativos, execuções materiais da Administração Pública) e os atos políticos (relacionados a questões tipicamente políticas).

Ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. Este corresponde a uma manifestação de vontade unilateral que tem por fim produzir efeitos no mundo jurídico. Com efeito, o ato administrativo é o ato jurídico em matéria administrativa em que há a manifestação da vontade do Estado, através de seus representantes, objetivando resguardar, modificar, extinguir, criar ou reconhecer direitos[13].

Ato condição é, segundo a doutrina francesa de Gaston Jezé, responsável por conferir uma situação jurídica geral e impessoal a um indivíduo. Trata-se de exercício do poder jurídico[14].

Alcides Greca também entende a licitação como ato-condição prévio que tem por finalidade o controle, garantindo a isonomia entre aqueles que desejam contratar com a Administração Pública e assegurando a eficácia na defesa dos interesses coletivos[15].

No Brasil, Themistocles Cavalcanti defende ser a licitação um ato-condição, havendo a suspensão de todos os efeitos até a sua verificação. Assim, a licitação não tem o condão de criar nenhuma situação jurídica, sendo tão somente um ato jurídico que garante a legitimidade do exercício da competência da autoridade que solicita a contratação pelo Poder Público[16].

Esta doutrina que defende a licitação como ato-condição tem como principal defensor Gaston Jezé[17]. O doutrinador, assim como Themistocles Cavalcanti[18], também percebe que a licitação não produz nenhuma situação jurídica. Além disso, diz o autor tratar-se de uma operação complexa em que há uma série de atos que, na prática, são chamados de atos preparatórios para a adjudicação e um só ato final que é chamado de adjudicação. Todos estes atos, segundo ele, têm a mesma natureza; de ato-condição[19].

Esta posição doutrinária é objeto de muitas críticas, pois, como bem percebe Adilson Abreu Dallari a licitação não proporciona ao indivíduo uma situação genérica, mas sim uma situação individualizada, por ter apresentado a proposta escolhida entre todas as fornecidas. Ou seja, segundo o autor, não há que se falar em ato-condição porque este é responsável por gerar uma situação genérica e impessoal ao indivíduo e a licitação, na verdade, destaca um dos licitantes de todos os licitantes genericamente ofertantes[20].

Destarte, seria a licitação responsável por produzir efeito inverso do efeito proporcionado pelos atos-condição.

A conceituação da licitação como ato-condição, apesar da aludida crítica, enaltece a ideia de que o proponente vitorioso não tem direito adquirido sobre o contrato administrativo objeto da licitação. Esta percepção é muito positiva, haja vista o licitante vitorioso ter tão somente um direito de preferência sobre aquela contratação. Assim, se a Administração Pública vier a concretizar o contrato objeto da licitação, obrigatoriamente terá que fazer com o proponente vencedor.

2.3 LICITAÇÃO COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A doutrina é quase uníssona ao determinar que a natureza jurídica da licitação é de processo ou procedimento administrativo. Conceituados doutrinadores, entre clássicos e contemporâneos, percebem a licitação como um procedimento administrativo.

Sayagués Laso defende que a licitação é um procedimento administrativo com finalidade de determinar a pessoa que oferece a condição mais vantajosa para contratação junto à Administração[21].

Também é a opinião de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ao ensinar que a licitação seria um ato jurídico administrativo, de cunho procedimental. Completa ainda o autor que este ato procedimental deve preceder a compra e venda de bens ou o acordo de vontades com terceiros para execução de obras ou prestação de serviços públicos[22].

Coaduna com este entendimento Celso Antônio Bandeira de Mello ao determinar a licitação como um procedimento administrativo, ou seja, como uma série de atos sucessivos, e encadeados que têm o mesmo objetivo[23].

Também para Hely Lopes a licitação é um procedimento administrativo. Para o referido autor, é a licitação um procedimento que busca garantir iguais oportunidades àqueles que desejam contratar com o poder público[24]. É este ainda o entendimento de Adilson Abreu Dallari, haja vista ter exposto a sua opinião da licitação como um procedimento administrativo ao analisar o tema da natureza jurídica desta[25].

Por derradeiro, é prudente que se estabeleça a relação entre processo e procedimento para que não se quede em imprecisões conceituais. Acontece que muitos são os doutrinadores administrativistas que não atentam para o sentido técnico da palavra.

José Cretella Júnior, por exemplo, em uma mesma obra utiliza a expressão processo e a expressão procedimento. Primeiro ele doutrina que a licitação esta compreendida na categoria de procedimento prévio concorrencial que é realizado para escolha de um futuro contratante[26]. Algumas páginas depois usa o termo processo para se referir ao instituo[27].

Pode-se dizer, de maneira bastante sintética, que a diferença entre ambos encontra-se na presença ou não do contraditório. Na verdade, seria o processo uma espécie de procedimento onde há a observância do contraditório. Tarsis Cerqueira percebe que o contraditório não deve ser compreendido somente como a possibilidade de participação em paridade de condições, mas também como a influência a relevância destas manifestações para o provimento[28]. Percebe o autor que no processo haverá uma inter-relação comunicativa entre os sujeitos processuais[29].

Elio Fazzalari doutrina que os termos processo e procedimento são nomes atuais empregados para realidades que sempre existiram. Fazzalari salienta que em contraditório, cada parte deve ter a possibilidade de fazer escolhas e ter reações, além da oportunidade de controlar as reações das outras partes[30].

Destarte, havendo um procedimento em que há o império do contraditório e a presença dos interessados com a possibilidade de manifestação tem-se um processo. Segundo advoga Cândido Rangel Dinamarco, é processo aquele procedimento que é realizado em contraditório e assim, nem todo procedimento é processo, mas todo processo seria um procedimento[31].

Assim, mais técnico seria dizer que a licitação é um processo e não um procedimento, haja vista haver na Lei 8666/93, inclusive, a expressa possibilidade de manifestação e apresentação de recursos com objetivo de impugnar atos administrativos decorrentes da aplicação da referida Lei.

2.4 LICITAÇÃO COMO UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal de 1988 impõe em seu artigo 37 que haja atenção aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. No inciso 21 do mesmo artigo estabelece ainda a Constituição Federal que haja um processo de licitação para contratações feitas pela Administração Pública, salvo nos casos previstos em lei.

Ou seja, o que deseja a Lei Maior impondo este processo é a atenção à licitação, porque apenas esta será capaz de proteger caros princípios estabelecidos pela Magna Carta. Destarte, o importante é o que se quer alcançar, é isso que é protegido pela Constituição, o que será feito para que isso se efetive são preocupações acessórias, que não podem ser capazes de desviar a atenção do que realmente se quer preservar.

Edmir Netto de Araújo percebe que a licitação, além de um processo administrativo é um princípio constitucionalmente previsto. O autor argumenta que a licitação deve ser considerada como formalidade essencial e princípio constitucional, sendo, portanto a regra geral para a contratação pública[32].

Com isso, percebe-se que haverá uma fraude à licitação, independentemente de haver ou não uma infração às normas que compõe o chamado processo de licitação, sempre que de alguma forma houver uma ameaça aos bens jurídico constitucionais que devem ser pela Administração Pública protegidos.

Ou seja, é inclusive possível que haja um processo onde há a observância, a priori, das normas atinentes à licitação, mas haverá sim uma infração se não estiver sendo protegidos os princípios da moralidade, impessoalidade, economicidade e eficiência.

Nesta senda, a licitação não deve ser entendida como um ato, processo ou procedimento, e sim como um princípio que busca a preservação de valores determinados pela Constituição. Assim, é a licitação um princípio constitucional, que se configura exatamente na guarida de princípios que são, segundo a nossa Carta Constitucional, indispensáveis à sociedade.

Em verdade, se existir forma mais hábil de proteger os valores jurídicos estabelecidos em nossa Constituição, não deve a licitação ser feita a partir de um processo. Isto porque, a licitação não existe para obstaculizar a contratação, mas sim para impor a observância da moralidade, da impessoalidade e da eficiência pelo agente público.

Com isso, percebe-se que as normas vigentes no ordenamento nem sempre são adequadas para a contratação. Na contemporaneidade, a norma infraconstitucional de maior importância no que tange à licitação é a Lei 8666/93. Esta norma, contudo, não corresponde a licitação em si, ela, na verdade, procedimentaliza a licitação. Themístocles Cavalcanti, desde 1964, percebe que o sistema de concorrência para a contratação de obras e fornecimento de materiais para o Estado decorre da observância dos princípios da efetividade, isonomia e impessoalidade. Ou seja, desde antes da referida Lei procedimental o ministro já percebia o verdadeiro cerne da licitação[33].

Sendo assim, se a Lei 8666/93 contiver algum dispositivo que, no caso concreto, constranja algum preceito constitucional deve ser este afastado através de um controle de constitucionalidade difuso sob pena de quedar-se em uma violação funesta ao ordenamento jurídico constitucional.

A ideia que se quer aqui alcançar apresenta certa ligação com o utilitarismo de Jeremy Bentham[34]. Não é aqui intenção do presente trabalho arvorar-se a estudar a referida corrente filosófica, mas por razões óbvias é prudente que se faça uma sucinta análise dos pilares da referida teoria.

O utilitarismo de Jeremy Bentham e John Stuart Mill, em breve síntese, se pauta na ideia de que existem dois “senhores” que são capazes de governar a ação de todos os indivíduos: a dor e o prazer. Isto porque os seres buscam o que lhes causam prazer e se afastam daquilo que de alguma forma lhes proporcionam dor[35].

O princípio da utilidade reconhece a sujeição dos seres a estes senhores e determina que as ações sejam boas ou ruins na medida em que proporcione felicidade, benefício, vantagem. Esta ideia diz respeito tanto ao indivíduo como aos governos, que devem buscar a felicidade para o seu povo, sendo este o interesse público[36].

Assim, a tarefa dos governantes é alcançar a felicidade do seu povo. E, para que isto se concretize de acordo com o princípio da utilidade, uma ação do governo mais deve causar prazer do que dor para a coletividade[37].

Segundo Jeremy Bentham as ações pautadas no princípio da utilidade jamais serão ações ditas proibidas, pois sempre existirão e serão legitimadas pelo benefício que pretende causar[38]. Luis Peluso acrescenta ainda que os indivíduos só poderão ter direitos se direcionar suas ações para o bem da sociedade porque agir em detrimento do interesse coletivo seria contrário à ideia do utilitarismo[39].

Michael Sandel[40] ensina que o utilitarismo reconhece o fato de que todos gostam do prazer e não gostam da dor e constrói a base da vida moral e política. O autor percebe ainda que a maximização da felicidade é um princípio aplicável tanto aos cidadãos comuns como aos legisladores.

Michael Sandel[41] percebe ainda que Bentham defende todo argumento moral deve inspirar-se na maximização da felicidade.

Agir desta forma, buscando a maximização da felicidade da comunidade é agir pautado na ética. Segundo Luis Peluso, o utilitarismo é percebido como uma tentativa de se entender a Ética como uma ciência positiva da conduta humana[42].

Conclui-se, portanto que, o meio adotado para a concretização da licitação, segundo uma ótica utilitarista, será válido, legítimo, na medida em que alcance a felicidade, o benefício da coletividade. Este benefício será obtido se for respeitado a efetividade, a impessoalidade e a moralidade, que é exatamente o que é requerido pela Constituição Federal de 1988 no caput de seu artigo 37.

Michael Sandel[43] explica que Jonh Staurt Mill tentou salvar o utilitarismo, tornando-o uma doutrina menos calculista e mais humana. Segundo Sandel, Jonh Stuart Mill acreditava que a maximização da utilidade será alcançada a longo prazo, e não caso a caso. Mill, segundo Sandel, acreditava que a liberdade humana, onde todos são livres para fazer o que quiserem desde que não façam mal aos outros, levará à máxima felicidade humana.

Por derradeiro, percebe-se a importância de se compreender a licitação como um princípio, na medida em que a sua insurgência é ainda mais grave do que a agressão a um procedimento legalmente previsto, haja vista representar uma transgressão a todo o sistema e valores fundamentais. Ou seja, havendo a subversão ao princípio da licitação haverá o comprometimento dos valores requeridos pela própria sociedade.

3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA LICITAÇÃO

Princípio é um termo com múltiplos significados que é utilizado nas mais diversas áreas do conhecimento[44]. Para nós, princípios são pilares do ordenamento jurídico, é o substrato primário das aspirações estabelecidos como relevantes pela coletividade. Entende-se princípio como axiomas admitidos como pressupostos, como condição de retidão de qualquer ato. Neste sentido, percebe-se que eles são responsáveis não apenas por estabelecer valores, mas também por determinar comportamentos. Os princípios são, portanto objetivos buscados.

Ricardo Maurício Freire Soares estabelece uma diferenciação entre princípios e regras. O autor ensina que as regras buscam exigir, proibir ou facultar uma conduta definitivamente, uma situação jurídica. Os princípios, no entanto, estabelecem diretrizes sem observar uma situação ou fato jurídico específico. Estes possuem um maior grau de abstração e induzem um agir humano, objetivando proporcionar unidade e harmonia ao sistema normativo[45].

Dworkin diferencia princípios de diretrizes. Os princípios é o conjunto de argumentos que não constituem objetivos concretos e devem observados para efetivar a justiça, honestidade e valores morais. As diretrizes, por sua vez, referem-se às finalidades almejadas, geralmente no que tange aspectos econômicos, políticos ou sociais[46].

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello doutrina que os princípios gerais do Direito se relacionam com o contexto cultural, as variações da civilização e do tempo em que estão inseridos. Percebe ainda o autor que são os princípios indispensáveis à vida social humana[47].

Segundo Ruy Samuel Espínola, os princípios desempenham três importantes finalidades no ordenamento jurídico: interpretativa, supletiva e fundamentadora[48].

Através da função interpretativa os princípios atuam como vetores que auxiliam o interprete na aplicação do direito ao caso concreto. A função supletiva preceitua que os princípios preencham eventuais lacunas presentes no ordenamento jurídico, promovendo assim a integração do sistema. Por fim, a função fundamentadora: esta função tem grande relevância e prescreve que as normas presentes no ordenamento devem estar em consonância com os princípios sob pena de estarem vazias de validade[49].

Thiago Rodrigues de Pontes Bonfim percebe que as normas jurídicas não são feitas de forma eminentemente científicas, alheias ao mundo dos fatos. O autor percebe que elas existem para garantir uma proteção social, para assegurar a observância de valores. Assim, ainda segundo o doutrinador, estes valores são transmitidos ao mundo jurídico tão somente para lhes cobrir com uma proteção mais eficiente; o uso de uma força socialmente organizada[50].

Humberto Ávila entende que os princípios são essencialmente finalísticos e que a sua concretização carece de comportamentos indispensáveis. Desta forma, o autor percebe ainda que um meio poderá ser tido como adequado quando este é capaz de alcançar o fim desejado, qual seja, a efetivação do princípio[51].

Destarte, não basta que um ato esteja pautado na lei para que ele seja honesto, dotado de higidez. Precisa-se, acima de tudo, que este ato esteja em consonância com os princípios, com valores basilares estabelecidos por nossa Carta Magna.

Todos os princípios do nosso ordenamento jurídico devem ser observados para a boa conduta da administração pública. Contudo, em razão do seu extenso número, não é pretensão do presente trabalho esgotá-los, mas tão somente apreciar aqueles que se interligam intimamente com o princípio maior da licitação. A observância destes princípios é capaz de garantir retidão à contratação feita pelo poder público.

Ou seja, são estes princípios máximas, requisitos para qualquer ato da administração pública e qualquer flexibilização, por menor que seja, representa funesta violação ao ordenamento jurídico constitucional. Assim, não pode haver nenhuma mitigação ou sopesamento através de ponderação de interesses diante dos demais princípios.

Nesta senda, é possível que se faça um recorte epistemológico e se analise apenas os princípios que são imprescindíveis à licitação; moralidade, impessoalidade e eficiência.

3.1 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

A moralidade compreende um conceito variável e dependente do contexto de realidade em que está inserido. Isto porque a moralidade corresponde ao senso moral dos cidadãos[52] e estes se diferem de acordo com o tempo e cenário sociocultural em que convivem. Na verdade, em uma sociedade haverá um número de morais, mas de certo haverá uma moral dominante, que será a merecedora de atenção pela Administração Pública.

A finalidade buscada pelo princípio da moralidade é o alcance de condutas leais, sérias, dotadas de retidão e que manifestem o interesse público no sentido de garantir o que for melhor para a coletividade.

A moralidade contém um reflexo histórico, relacionando-se com o grau de evolução da coletividade. Por esta razão, a existência da moralidade administrativa deve, necessariamente, estar engendrada nos meios jurídicos presentes em uma sociedade, sob pena de inadequação total destes instrumentos para esta coletividade[53].

Destarte, a moralidade de uma sociedade não pode ser aplicada a outra e não devem sequer serem comparadas, haja vista serem individualizadas a partir da sociedade que são inseridas. É possível, entretanto, que estabeleça-se uma comparação no respeito ou não a esta moralidade o que evidenciará a retidão ou não dos administradores públicos.

É indispensável que se perceba que o respeito à moralidade vai além ao respeito das normas legalmente estabelecidas em uma dada sociedade. A priori, devem as leis manifestar os interesses do povo. Isto porque as leis, ao menos teoricamente, são produto do poder legislativo e este é eleito pelo povo e em nome dele deve atuar, produzindo tão somente aquilo que garanta os valores que deseja a população, que sejam relevantes o suficiente para merecer guarida através normas legislativas.

É notório, entretanto, que este sistema ideal não funciona em plenitude no caso concreto. Ou seja, fora do plano abstrato, não é incomum a elaboração e aprovação de leis pelo Congresso Nacional que não condizem com os desejos da sociedade.

Além disso, também é possível que uma mesma norma em determinada circunstância se mostre legítima a atuar em uma sociedade mas em outra situação ela revele-se inadequada. Nestas hipóteses deve-se usar a regra geral buscando compatibilizá-las, aplicando-a em contextos diversos a depender do caso concreto[54].

O princípio da moralidade possui autonomia constitucional em relação ao princípio da legalidade, haja vista o caput do artigo 37 da Constituição Federal prevê a observância, entre outros, aos princípios da legalidade e da moralidade. Esta independência é de indispensável percepção pois existe normas no ordenamento jurídico que apesar de estritamente pautadas no conteúdo de leis, são vazias de moralidade.

O princípio da moralidade representa valor tão caro à sociedade que a Constituição Federal, além do artigo 37 (tanto no caput como em diversos dos seus incisos), exige sua observância em diversas outras passagens. Exemplo disso é a exigência de inexistência de condenação penal para requerer a naturalização brasileira (art. 12 CF, inciso II, alínea b), os requisitos de elegibilidade buscando proteger a probidade administrativa e a moralidade para exercício de mandato considerando a vida pregressa do candidato (art.14 CF, parágrafo 9), e a exigência de idoneidade moral e reputação ilibada para os cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União (art. 73 parágrafo 1), de Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 101 CF), de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (parágrafo único do art. 104 CF), de juiz do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119 CF) e ainda de juiz do Tribunal Regional Eleitoral nomeado pelo Presidente da República (art.120 CF).

José Augusto Delgado percebe que os valores requeridos pela coletividade não se satisfaz com a simples observância da ordem legal. O alcance dos anseios do povo demanda da Administração Pública observância de certos princípios[55]. É exatamente isso que é agir de acordo com a moralidade, observando-se os valores e não apenas as leis.

O princípio da moralidade diz respeito aos instrumentos utilizados pelo administrador público. As medidas adotadas pela Administração Pública estarão em consonância com a moralidade se o bônus alcançado com a conduta for superior ao prejuízo que ela causar. Assim, se ainda que pautado na lei, o agente público tomar atitudes que não tenha um custo-benefício favorável estará violando o princípio da moralidade e por isso estará agindo de forma inconstitucional[56].

Destarte, verificada a imoralidade de um ato, este deverá ser considerado nulo e ineficaz, haja vista ser inconstitucional. Ou seja, é possível que um ato esteja pautado em lei, mas se estiver em dissonância com os anseios da nação esta verificação é prescindível, pois está o ato maculado com a inconstitucionalidade[57].

3.2 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Os recursos gastos pelo Estado pertencem ao povo. Este delega aos Estados a decisão de como o seu dinheiro seja gerido, para que, em um panorama geral, efetive-se o melhor gasto.

No texto original do artigo 37 da Constituição Federal não havia previsão expressa de respeito por parte da Administração Pública, do princípio da eficiência. A emenda constitucional 19/98 preocupou-se em inscrever o referido princípio do caput do referido artigo. Contudo, a não previsão expressa não pode ser suficiente para justificar a inobservância deste princípio.

Paulo Modesto expõe que foi contra a alteração do referido artigo, por achar que representava uma redundância no texto constitucional porque nunca foi autorizado a nenhuma administração ser ineficiente. Além disso, revela o autor que a redação inicial do processo de alteração falava em “qualidade dos serviços prestados”, o que além de ser uma impropriedade incluir esta expressão nos princípios gerais da administração pública, por tratar de só um campo da administração pública, era ainda mais redundante, haja vista o artigo 175 da Constituição Federal já prevê a eficiência dos serviços públicos[58].

Além da Constituição Federal, outros dispositivos inseridos no ordenamento brasileiro também manifestavam a exigência da observância ao princípio da eficiência. Exemplo claro disso é o Decreto-Lei 200/67 que em diversas passagens determinava a avaliação dos resultados obtidos com a Administração Pública, prevendo inclusive medidas a serem tomadas para sancionar a má gestão do patrimônio do povo, como a dispensa do agente público que não demostrasse eficiência em seu trabalho previsto no artigo 100 do referido decreto[59].

No contexto social atual, onde há uma evidente escarces de recursos, o gasto público deve ser feito da forma mais producente possível. Primeiro porque, se há uma insuficiência no orçamento, deve-se procurar cumprir com o maior número possível de anseios da sociedade. Segundo porque, o dinheiro não pertence ao administrador público, este é apenas um agente que é pago pela Administração Pública para aplicar os recursos e se assim não fizer estará agindo em desacordo com o propósito da sua função pública pois a eficiência esta engendrada na função administrativa.

Desta forma, só deve o agente público responsabilizar o orçamento do Estado com gastos que produzam resultados que sejam socialmente relevantes para a sociedade. Cada atitude do administrador deve sempre ser focada em buscar utilidades para os cidadãos.

O princípio da eficiência parece ser o mais importante princípio presente no ordenamento porque ele determina que os atos devem ser orientados de forma a produzir aquilo que se quer, e da melhor forma possível, através da melhor administração.

Vladimir da Rocha França explica que o princípio da eficiência mantém relação com outros princípios da Administração Pública. Exemplifica o autor a relação deste princípio com o princípio da moralidade, haja vista a eficiência da administração depender de atenção à moral administrativa[60].

Não se pode pensar com isto que este princípio é ameaçador por possibilitar uma atuação finalística, funesta para o ordenamento. Aqui, além dos fins a serem alcançados, também a forma utilizada para a obtenção destes fins são relevantes, haja vista não ser desejo do povo uma atuação irresponsável e maquiavélica. Ou seja, a conduta que alcance um fim manifestado pela ambição social, mas que tenha sido obtido através de recursos que não são sadios para a coletividade não estará em consonância com o princípio da eficiência, pois em si já é contrário ao interesse do povo.

O princípio da eficiência não deve ser reduzido a ideia de menor custo à Administração Pública. A inteligência do princípio esta na vantajosidade alcançada com a manipulação da máquina estatal. Destarte, é pouco pensar que buscar o meio menos dispendioso garantirá a melhor atuação estatal, pois além do ônus é necessário que se considere diversos outros fatores relacionados ao fim que se deseja como a garantia, a durabilidade e a qualidade.

Não se pode deixar de apontar que na prática, a consolidação deste pensamento não é tão simples. Se pegarmos o exemplo da contratação através de processo concretizador de licitação, ao levar em consideração apenas os valores das propostas, certamente haveria a contratação do bem de pior qualidade. Nesta senda, pode-se dizer que certo seria estabelecer no edital convocatório as qualidades mínimas para o produto ofertado nas propostas. Contudo, a linha divisória entre estabelecer estes atributos mínimos do bem a ser contratado e a sua individualização demasiada causadora de restrição desarrazoada dos concorrentes é muito tênue e de imprescindível percepção pelo agente público, sobre pena de ineficiência.

Além disso, parece complexo no plano abstrato definir uma fórmula de alcançar o meio mais eficiente. Isto porque, são diversos os fatos que devem influenciar na escolha da conduta pelo Administrador. Sendo assim, deve este avaliar a qualidade, a quantidade e o gravame de um determinado ato para, através da ponderação no caso concreto decidir qual o meio mais eficiente para a obtenção do bem estar do povo.

Paulo Modesto percebe que o princípio da eficiência não se limita ao princípio da eficácia, que pode ser compreendidas como a capacidade do ato do agente público alcançar resultados por ele pretendidos. A eficiência, em termos jurídicos, corresponde além da qualidade do resultado final alcançado com o ato do gestor público, a racionalidade e optimização dos meios, com a maximização dos recursos.[61]

A distinção entre eficiência e eficácia também é percebida por Ubirajara Costodio Filho que conceitua eficácia como real obtenção dos fins pretendidos e a eficiência como o ajustado emprego dos recursos disponíveis[62].

A verdade é que é notório que a coisa pública não proporciona a mesma eficiência da coisa privada. As razões para isso podem estar localizadas na burocracia, mas certamente também estão marcadas pela ideia de que o que é particular precisa gerar lucro e o que é público, basta que se mantenha. Este pensamento, entretanto, é funesto porque os recursos são escassos, e por isso devem ser empregados no sentido de gerar ainda mais valores para serem reaplicados na sociedade.

Parece claro que, em condições herméticas, onde não haveria espaço para a corrupção, se a administração pública fosse como a administração privada, a máquina estatal, a “empresa” o estado seria muito mais potente e muito mais forte. Contudo, não se pode viver no mundo das abstrações, e por isso deve-se buscar maneiras própria ao contexto da Administração Pública de proporcionar ao Estado a mesma eficiência do setor privado.

Além disso, vale ponderar que a máquina pública não segue exatamente a mesma lógica da privada, pois a primeira deve fundamentalmente preocupar-se com o interesse da coletividade[63]. Assim, a análise da eficiência pública deve precipuamente levar em consideração o custo-benefício do ato da Administração Pública e não tão somente o proveito econômico ou rapidez da obtenção do fim desejado, sob pena de violação do próprio princípio da eficiência.

3.3 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

A impessoalidade é princípio que merece especial atenção pois, apesar de ser fundamento para a retidão da administração pública, é fácil de ser lesionado. Na verdade, é muito possível que o agente público atue confiando em sua integridade, mas esteja em desacordo com a impessoalidade. A impessoalidade exige que o gestor atente às suas próprias condutas, limitando-se ao interesse da coletividade, sem ser entusiasmado por suas convicções pessoais.

Ana Paula de Oliveira Ávila, percebe que a doutrina ora conceitua a impessoalidade como a atribuição do ato à Administração Pública e não ao agente público e ora conceitua a pessoalidade com identidade ao princípio da igualdade. A autora, apesar de não negar os referidos posicionamentos doutrinários, explora o princípio da impessoalidade pelo viés da objetividade, da neutralidade e da imparcialidade[64].

A impessoalidade impõe a vedação ao tratamento discriminatório pela Administração, impõe que o administrador não deve utilizar-se do Poder Público para buscar vantagens pessoais. Este afastamento da pessoa do agente público para com o Estado deve estar presente tanto em atos administrativos como na edição de leis, que devem, por essência, ser impessoais e abstratas.

A máquina pública deve funcionar pautada tão somente no interesse do povo, buscando o bem comum da coletividade, não havendo espaço para a busca de vantagens pessoais. É de indubitável importância que o gestor público tenha consciência de que seus poderes são instrumentos do Estado que lhe são outorgados para o alcance de interesses públicos. Destarte, a capacidade de despir-se de interesses individuais deve ser encarada como condição para o exercício de um cargo público, sob pena de usurpar um instrumento que não lhe pertence.

Assim, deve o agente público atuar de forma neutra e, quando possível, movido pela objetividade, livre de convicções pessoais, seja religiosa, política ou ideológica.

4 FINALIDADE DA LICITAÇÃO

Celso Antônio Bandeira de Melo pontua que a finalidade da licitação é a realização de um contrato. Para o doutrinador, o objetivo na licitação é identificar a proposta mais apropriada ou concluir que nenhuma proposta é adequada[65].

Percebe-se, contudo, que a finalidade da licitação não é a elaboração de um instrumento contratual, mas sim a observância do interesse público. Inclusive, é possível que ao final de uma licitação conclua-se que mais atende ao interesse da sociedade a não contratação, não necessariamente porque nenhuma proposta é adequada, mas porque o próprio objeto da contratação não condiz com as necessidades e interesses da coletividade.

O princípio constitucional da licitação tem por finalidade preservar valores caros à Constituição, através da melhor aquisição pública. A melhor contratação não é aquela mais barata ou a que melhor se adeque ao procedimento licitatório estabelecido, mas aquela que seja, da melhor forma, capaz de representar a eficiência e a probidade.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello nota que o objetivo da Administração Pública ao licitar é selecionar a melhor oferta nos termos do direito, haja vista a escolha não dever ser feita livremente[66]. Também neste sentido é o entendimento de José Cretella Júnior ao perceber que a licitação objetiva escolher a proposta mais conveniente e oportuna para o Estado, selecionando entre as diversas propostas apresentadas aquela que melhor atenda ao interesse público[67].

Carlos Medeiros Silva coloca a finalidade da licitação como, através da adequada publicidade, a limitação do arbítrio, cerceando a livre escolha dos candidatos, tornando objetivo os requisitos das propostas, impedindo assim opções pessoais dos administradores que não sejam inspiradas no interesse público[68]. A ideia do doutrinador de proteger o interesse público é manifestadamente válida, contudo, essa proteção não deve se restringir a garantir a impessoalidade, mas também a igualdade entre os licitantes e a eficiência.

Assim, a licitação não existe para que haja a observância de regramentos ou procedimentos legalmente estabelecidos, mas sim para garantir que a aquisição feita pelo poder público esteja de acordo com o aqueles preceitos eleitos pela sociedade como imprescindíveis à Administração Pública.

O artigo 3 da Lei n. 8666/93, em seu primeiro período, traz de forma clara que a finalidade da licitação é garantir a isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e ainda promover o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, ao tratar da licitação não se deve preocupar com formalismos desarrazoadamente impostos, mas sim se há de fato o cumprimento da real finalidade da licitação, qual seja a observância de valores caros à Constituição Federal.

É obrigação do administrador público, havendo espaço para a discricionariedade administrativa na aquisição de bens, a busca pela maior eficiência, moralidade e impessoalidade, além do incentivo de diversas outras políticas públicas reclamadas pela Constituição Federal.

Esta ideia torna-se ainda mais evidente pelo fato de que a contratação pública terá como efeito, a princípio, o gasto do dinheiro público. Ou seja, em razão do dinheiro a ser gasto não pertencer àquele que elaborou o edital e sim ao povo, deve-se utilizá-lo de acordo com o benefício da própria coletividade e não fundado em caprichos pessoais de gestores ímprobos.

Alcides Greca percebe que a licitação tem por finalidade exercer um controle da disposição dos bens do Estado, onde haverá a defesa dos interesses coletivos[69]. Isto porque, o que está sendo disposto não pertence ao gestor e sim à sociedade. Como os recursos desta são restritos e limitados, é de total interesse da sociedade que seja feita a melhor compra possível, e apenas no que tange a anseios da própria sociedade.

Assim, a licitação não visa apenas a elaboração de um contrato de um particular com a administração pública, mas principalmente a garantia de uma contratação fundada em valores que são capitais para a sociedade. A ideia de interesse público à melhor contratação envolve mais do que a aquisição pelo menor preço, ou melhor, custo-benefício. Isto porque a licitação é sim uma forma de instrumentalizar as políticas públicas.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 3, inciso II, prevê que o desenvolvimento nacional é um objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, assim como determina em seu artigo 174 que o Estado será agente normativo regulador da atividade econômica, garantindo, através de leis, incentivos e diretrizes para o desenvolvimento.

Proporcionar efetividade a esta previsão constitucional é a aspiração da Lei n. 12.349 de 15 de dezembro de 2010 ao alterar a Lei n. 8.666/93, em especial os parágrafos do seu artigo 3 e os incisos do artigo 6. Esta alteração legislativa possibilitou expressamente a concessão de vantagens a certos proponentes, levando-se em consideração a geração de empregos e renda, a arrecadação de tributos e o desenvolvimento tecnológico no país causado com a contratação pública.

A mais manifesta política pública instrumentalizada pelas licitações é o desenvolvimento nacional, evidenciado na preferência de produtos nacionais em detrimento de bens estrangeiros. A Constituição Federal de 1988 prevê em diversos momentos[70] que haja a busca pelo desenvolvimento nacional. Não é diferente a inteligência trazida pela Lei 8.666/93 que, por exemplo, estabelece a produção nacional ou produção por empresa brasileira como critério de desempate em certames realizados pela Administração Pública.

É também evidente o incentivo dado pelo legislador às micro e pequenas empresas com o advento da Lei Complementar 123/2006, que reservou todo um capítulo para tratar da participação destas empresas nas aquisições públicas.

A Lei Complementar 123/06 trouxe privilégios às empresas que participarem de processos licitatórios, como a postergação do momento de comprovação de regularidade fiscal, a preferência destas em caso de empate com empresas não acobertadas pela lei complementar e ainda a exclusividade de participação destas empresas em determinados certames[71].

A Constituição Federal de 1988 ainda prevê em seu capítulo IV que o Poder Público deve buscar a guarida do meio ambiente de forma integral, inclusive com a preservação deste para as gerações presentes e futuras. Em 2010, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, através da sua secretaria de logística e tecnologia da informação publicou a Instrução Normativa n. 1[72], implementando critérios a serem analisados pela Administração Pública Federal para a realização de compras ambientalmente sustentáveis.

A licitação ambientalmente sustentável é, segundo a Cartilha da Agenda Ambiental na Administração Pública, aquelas licitações que ponderam a sustentabilidade econômica, social e ambiental dos produtos e técnicas de produção.[73]

A restrição a aquisição pública apenas de bens sustentáveis é capaz ainda de, indiretamente, incentivar a produção e desenvolvimento destes produtos. Isto porque as grandes indústrias serão obrigadas a se adequar às exigências ambientais feitas pelo Poder Público e ainda a buscar novas formas de produção, cada vez menos danosa ao meio ambiente, se desejarem contratar com a Administração Pública.

Ou seja, a ideia de licitações sustentáveis como uma política pública não diz respeito apenas ao fato da Administração Pública em si gerar menos danos ao meio ambiente, mas também estimula que as empresas desenvolvam técnicas cada vez mais sustentáveis para produção de bens cada vez mais econômicos, que também poderão ser adquiridos por particulares.

Também é possível que se perceba uma política pública trabalhista engendrada na licitação. Isto porque a Lei N. 8.666/93 em seus artigos 27, inciso IV e o artigo 29, inciso V, exige que haja a comprovação de regularidade fiscal para a habilitação dos proponentes. Trata-se, na verdade, do próprio ordenamento buscando a concretização de direitos constitucionalmente protegidos através da licitação. Ou seja, a licitação existe para que valores caros à Constituição sejam observados, servindo como um instrumento para a efetivação destes valores.

Ou seja, a licitação é mais do que a busca pela contratação que proporcione o melhor custo-benefício, é sim a garantia de que a Administração Pública irá contratar da melhor forma possível. Esta melhor forma, abrange tanto a observância aos princípios basilares da Administração Pública como a instrumentalização de políticas públicas.

Por derradeiro, percebe-se que existe a necessidade de se estabelecer um equilíbrio. É sim imprescindível que haja incentivos a diversas ações públicas, mas a necessidade de racionamento dos recursos impede que este estímulo seja ilimitado. Ou seja, é certo que deve haver apoio governamental a certos setores sociais, mas ao conceder este incentivo é necessário que haja o sopesamento de valores sociais para verificar se comprometimento de outros valores, como a isonomia, é verdadeiramente justificável.

5 CONCLUSÃO

Em face de tudo o exposto, é possível que se alcance infira algumas conclusões:

1)          A licitação é reclamada como requisito à celebração de contratos realizados pelo Poder Público, para que seja atendida a necessidade de incidência de princípios constitucionais vigentes;

2)          Como visto, embora a licitação pudesse ser classificada como um ramo do Direito Financeiro, um ato condição ou um procedimento administrativo, concluiu-se que a licitação é um princípio constitucional;

3)          Isto porque o princípio da licitação se configura exatamente na guarida de princípios que são, segundo a nossa Carta Constitucional, indispensáveis à sociedade, onde se aplicam notadamente os princípios da eficiência, moralidade e impessoalidade;

4)          Percebe-se ainda que a finalidade da licitação é garantir que a aquisição feita pelo poder público esteja de acordo com o aqueles preceitos eleitos pela sociedade como imprescindíveis à Administração Pública, ela não existe estritamente para promover a observância de regramentos ou procedimentos legalmente estabelecidos;

5)          É ainda finalidade da licitação a instrumentalização de políticas públicas;

6)          Foi possível ainda concluir que há a necessidade de se estabelecer um equilíbrio entre a necessidade da Administração Pública e ampla participação dos interessados, possibilitando que o Poder Público possa, simultaneamente, comprar o bem com qualidade suficiente para suprir o seu anseio e permitir a ampla participação do particular, sem que haja um direcionamento do licitante vencedor através do instrumento convocatório;

7)          Também concluiu-se que a integridade do procedimento licitatório não é suficiente para alcançar as finalidades da licitação que dizem respeito à vantajosidade financeira da contratação e realização de políticas públicas;

8)          Assim, este procedimento tem um caráter procedimental, que deve admitir flexibilizações para alcançar às finalidades da licitação. Estas flexibilizações, contudo, devem ser utilizadas em caráter excepcional e deve ser exaustivamente fundamentada, para afastar as fraudes;

Destarte, percebe-se que a licitação é indispensável para garantir a proteção e aplicação de valores que são caros à sociedade. Para tal, é indispensável que se proporcione efetividade ao princípio da licitação. Embora exista um procedimento para os meios para afiançar esta efetivação na prática estes são insuficientes e mal aproveitados. Por esta razão, devemos sempre buscar a finalidade da licitação, compreendendo-a como um princípio constitucional.

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NOTAS:

[1] LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

[2] BORGES, José Souto Maior. Significação do princípio da isonomia na Constituição de 1988. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco. Recife: Esmape, v. 2, jan./mar. 1997, p.311-24.

[3]CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: comentários à Lei federal n. 8.666,de 21 de junho de 1993, republicada no Diário Oficial de 6 de julho de 1994, conforme determinação do art. 3º da Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994; redação posteriormente alterada pelas Leis nº 8.987, de 13.02.1995; 9.074, de 07.07.1995; 9.472, de 16.07.1997; e 9.648, de 27.05.1998. 18.ed. rev. e atual. inclusive de acordo com a. Rio de Janeiro, Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[4] Neste sentido MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 1999 e DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da licitação. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

[6] Neste sentido DELGADO, José Augusto. Do conceito de licitação ao seu objeto. Revista Forense. São Paulo: Malheiros, v.79, jul./set. 1983, p.15-35, MEIRELLES, Hely Lopes. Op.cit., 1999 e DALLARI, Adilson Abreu. Op.cit, 1992, et seq.

[7] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro: 4.ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[8] A exemplo de BARROS JÚNIOR, Carlos S. de. apud DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da licitação. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

[9] DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da licitação. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

[10] O Min. Moreira Alves acreditava que a licitação era matéria de Direito Financeiro: “Com efeito, sou dos que entendem que as normas atinentes às licitações se situam no campo do direito financeiro e não do direito administrativo”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representação n. 1057. Representante: Procurador Geral da República. Representado: Sr. Presidente da República. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, julgado em 25 nov. 1981. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Rp+1057+%2ENUME%2E+OU+Rp+1057+%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 17 maio 2012).

[11] CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 9.ed. Salvador: Juspodivm, 2010.

[13]CRETELLA JÚNIOR, José. Do ato administrativo. 2.ed. rev., aum., atual. São Paulo: José Bushatsky, 1977.

[14]De acordo com Jezé : “El acto-condicion, el contenido jurídico no es la creación de una situación jurídica individual. La situación juridica en la cual va a ser colocado un indivíduo, existeya: además, esta situación es una situación general e impersonal y no una situación individual“. (JEZÈ, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1948. V. 1, p.50).

[15]GRECA, Alcides apud MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

[16]CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.

[17] JEZÈ, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1948. V.1.

[18] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op.cit., 1964, et seq.

[19]Segundo Jezé: “Es unacto-condición unilateral. E notros términos: la adjudicación es un acto jurídico que condiciona la regularidade del ejercicio de la competência de la autoridade pública autorizada para concluir el contrato. La adjucicación no crea ninguna situação jurídica individual, ni geral. Según las leyes e reglametos, la competência de los agentes públicos encargados de celebrar un contrato, sólo debe ejerce se después de la operación de adjudicación, y ésta deber ealizar se en determinada forma. (...) Se trata de una acto-condición en el sentido técnico de la expresión. Este acto-condición es, por lo demás, una operación compleja, que compreende vários actos jurídicos que tienem todos la misma naturaliza jurídica de actos-condiciones: es lo que, en la prática, se llama los actos preparatórios de la adjucicación. Se reserva la palabra `adjudicación`, para el último acto de esta operación, para la proclamación del adjudicatário.” (JEZÈ, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1948. V. 4, p.116.)

[20]DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da licitação. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

[21] LASO, Henrique Sayagués apud MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v.1.

[22] MELO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Da licitação. São Paulo: Bushatsky, 1978.

[23] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Licitação. 1.ed., 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

[25] DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da licitação. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

[26] CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: comentários à Lei federal n. 8.666 de 21 de junho de 1993, republicada no Diário Oficial de 6 de julho de 1994, conforme determinação do art. 3º da Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994; redação posteriormente alterada pelas Leis nº 8.987, de 13.02.1995; 9.074, de 07.07.1995; 9.472, de 16.07.1997; e 9.648, de 27.05.1998. 18.ed. rev. e atual. inclusive de acordo com a. Rio de Janeiro, Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[28] CERQUEIRA, Tarsis Silva de. O julgamento dos recursos repetitivos nos tribunais superiores: uma nova leitura do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Salvador: JusPODIVM, 2012.

[29] Idem. O que é o processo? Uma proposta de análise a partir de sua estrutura dialógica. Teses da Faculdade Baiana de Direito. Salvador: Faculdade Baiana de Direito, v.3. 2011, p.421-443.

[30] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006.

[31] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14.ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

[32] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo: 4.ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

[33] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.

[34] Alcides Greca já demonstrou ter percebido um fim utilitário e moral na licitação ao explicar que “La licitación es una medida de buen gobierno en toda obra pública que realice el Estado. Se fundamenta en fines utilitários y en fines Morales. Los utilitários conssistiria en obtener el menor costo y la más acabada realización técnica. Los Morales sonfáciles de advertir. Por la licitación se evitan favoritismos a determinadas empresas o personas, se impede elcohechoenlos funcionários públicos y se coloca a profissionales o empresários enunmismo pie de igualdad ante la Administración Pública. Analisando el régime de lalicitación lahemos definido como un acto-condición prévio, siendo su finalidade estabelecer un riguroso contralor en la disposición de los bien es del Estado, un trato igual para los particulares que comercían con la Administración Pública y una eficaz defensa de los interesses colectivos” (GRECA, Alcides apud MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 1999).

[35] BENTHAM, Jeremy; MILL, John Stuart. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. São Paulo: Abril Cultural, 1974.

[38]BENTHAM, Jeremy; MILL, John Stuart. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. São Paulo: Abril Cultural, 1974.

[39] PELUSO, Luis Alberto. Ética & utilitarismo. Campinas, SP: Alinea, 1998.

[40] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.

[42] PELUSO, Luis Alberto. Op.cit., 1998, et seq.

[43] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.

[44]Sérgio Sérvulo da Cunha enumerou catorze sentidos para o signo “princípio”. DA CUNHA, Sérgio Sérvulo. O que é um princípio. In: DA CUNHA, Sérgio Sérvulo; GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de Direito Constitucional: em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p.261-276.

[45] SORAES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2008.

[46] DWORKIN, Ronald apud GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: RT, 1990.

[47] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo: Introdução. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, v. 1.

[48] ESPÍNOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2.ed.rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[50] BOMFIM, Thiago Rodrigues de Pontes. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jurisprudencial. Salvador: JusPODIVM, 2008.

[51] Humberto Ávila percebe que: “O importante não é saber qual a denominação mais correta desse ou daquele princípio. O decisivo, mesmo, é saber qual é o modo mais seguro de garantir a sua aplicação e a sua efetividade.” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2009, p.24).

[52] BASTOS, Celso Ribeiro. O princípio da moralidade no Direito Público. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 22, jan./mar. 1998. p.45-54.

[53] BITENCOURT NETO, Eurico. Conteúdo da Moralidade Administrativa. JAM Jurídíca. Salvador: JAM jurídica editoração e eventos LTDA., v. 9, mai. 2004, p.14-17.

[54] Habermas, percebendo a abstração de um sistema jurídico fechado, esclarece que as normas jurídicas necessitam de princípios, não necessariamente objetivados e afirma que “Os tribunais de justiça têm de ser capazes de lidar com cláusulas gerais e fazer justiça perante, tanto a um maior número de contextos diferentes, como uma maior interdependência de proposições jurídicas desordenadas. Semelhante é válido para um <<agir administrativo situacionista>>“. (HABERMAS, Jürgen. Direito e Moral. Instituto Piaget: Lisboa, 1986).

[55] DELGADO, José Augusto. O princípio da moralidade administrativa e a Constituição Federal de 1988. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 680, jun. 1992, p.34-46.

[56] BASTOS, Celso Ribeiro. O princípio da moralidade no Direito Público. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 6, n. 22, jan./mar. 1998, p.45-54.

[57] SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. O princípio da moralidade administrativa. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 6, n. 22, jan./mar. 1998, p.129-132.

[58] MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio constitucional da eficiência. Revista do Curso de Direito da UNIFACS. Porto Alegre: Síntese, v.1, 2001, p.51-61.

[59] BRASIL. Decreto-Lei 200, 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF, 27 fev.1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 17 maio.2012.

[60] FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência Administrativa na Constituição Federal. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n. 35, abr./jun. 2001, p.182-194.

[61] MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio constitucional da eficiência. Revista do Curso de Direito da UNIFACS. Porto Alegre: Síntese, v.1, 2001, p.51-61.

[62]COSTODIO FILHO, Ubirajara. A emenda constitucional 19/98 e o princípio da eficiência na administração pública. Cadernos de direito constitucional e Ciência política. Revista dos Tribunais: São Paulo, ano 7, n. 27, Abr./jun.1999, p.208-217.

[63]COSTODIO FILHO, Ubirajara. A emenda constitucional 19/98 e o princípio da eficiência na administração pública. Cadernos de direito constitucional e Ciência política. Revista dos Tribunais: São Paulo, ano 7, n. 27, Abr./jun.1999, p.208-217.

[64] ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da administração pública: para uma administração imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[65] MELO, Celso Antônio Bandeira de. Licitação: 1.ed. 2 tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

[66] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Da licitação. São Paulo: Bushatsky, 1978.

[67] CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: comentários à Lei federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, republicada no Diário Oficial de 6 de julho de 1994, conforme determinação do art. 3º da Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994; redação posteriormente alterada pelas Leis nº 8.987, de 13.02.1995; 9.074, de 07.07.1995; 9.472, de 16.07.1997; e 9.648, de 27.05.1998. 18.ed. rev. e atual. inclusive de acordo com a. Rio de Janeiro, Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[68] SILVA, Carlos Medeiros. Parecer. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Livro S.A., V. 79, 1965, p.465-475.

[69] GRECA, Alcides apud MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

[70] A exemplo dos artigos 3, 174 e 225 da Constituição Federal de 1988.

[71] Artigo 42 e seguintes da Lei Complementar 123/2006.

[72] BRASIL. Ministério da Saúde. Instrução Normativa 01, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/wp-content/uploads/2010/03/Instrução-Normativa-01-10.pdf>. Acesso em: 02 ago.2012.

[73] As denominadas licitações sustentáveis são aquelas que levam em consideração a sustentabilidade ambiental, social e econômica dos produtos e processos a ela relativos. Licitações que levem à aquisição de produtos e serviços sustentáveis são importantes para a conservação do meio ambiente, abrangendo a própria sociedade nele inserida, como também apresentam no aspecto econômico uma melhor relação custo-benefício a médio ou longo prazo quando comparadas às que se valem do critério de menor preço. (BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Cartilha A3P, 2009. 5.ed. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/a3p/_arquivos/cartilha_a3p_36.pdf>. Acesso em: 02 ago.2012).

O que se entende por licitação?

Como é o procedimento de licitação?

Qual é o objetivo de uma licitação?

Quanto ao procedimento de licitação é correto afirmar que?